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中企海外商事仲裁何以解困

来源:中国贸易报-中国贸易新闻网 作者:钱颜 2017-08-10 09:57:31

自首部仲裁法颁布实施以来,历经百余年的发展,国际商事仲裁已成为当今解决跨国纠纷最为有效的手段之一。近年来,中国企业参与全球贸易和投资的活跃度大为提升,与境外企业间的争议相应增加。在争议的解决方式上,也多以仲裁为优先选择。但与此同时,由于种种原因,中国企业在国际仲裁中并不占优势。 

虽然没有明确的调查统计,但“十案九败”这一说法,是许多从业人员的切身感受。亚太地区仲裁组织主席杨良宜也曾公开表示,有中国企业参与的国际仲裁,其中90%至95%的案件以败诉告终。败诉的金额也相当惊人,动辄上千万美元甚至过亿。 

主观原因制约仲裁结果 

“我国企业参与境外仲裁存在一些客观限制,如语言不精、地理位置不便、对法律制度不熟悉等。但这些客观限制并非造成中国企业‘战绩’不佳的主要原因。”中国人民大学法学院“一带一路”研究中心研究员鲁洋在接受《中国贸易报》记者采访时表示,中国企业在国际仲裁中成绩不理想,除去中方本身理亏以及其他不合理的人为因素外,有很多地方值得反思。 

“一些中国企业对争端解决条款约定不够重视,主要体现在态度和知识两个方面。”鲁洋表示,态度上,实践中许多合同是企业业务人员初步商定后再拿给法务人员审查的,此时即使法务人员对争端解决条款提出修改意见,也常会被认为没有必要而不被采纳。在知识上,有些企业的法务人员或法律顾问对不同争端解决条款所具有的法律意义认知、研究不足,即使已充分意识到该条款的重要性,但由于欠缺分析和设计争端解决方案的专业能力而达不到预期效果。 

受中国传统文化中求“和”厌“讼”观念影响,我国企业在仲裁案件中作为被告居多,很少主动提起诉讼。法律观念淡薄是中国企业在争端发生后应对工作顺利开展的主要阻力。 

“若想获取有利的仲裁结果,企业应当做到积极应对、认真应对、正确应对。”鲁洋表示。 

积极应对,即企业积极参与并配合仲裁程序,是取得理想结果的关键。“有些中国企业在成为被申请人后采取拒收通知、缺席庭审等消极措施,导致败诉概率直线上升。”鲁洋说,这些企业可能抱有“只要不参与,仲裁程序就难以进行下去”的心理。但事实上,大部分仲裁法或仲裁规则都有当事人拒收材料时的拟制送达规定,也有缺席审理规定。裁决书不会因为一方的不参与而无效,反倒可能因没有充分抗辩而更快作出裁决。所以,企业不参与仲裁程序的后果降低了对方的诉辩和举证要求,将可能存在的胜诉果实拱手让给了对方。不配合仲裁庭的程序安排可能导致程序失权,最终影响仲裁结果。 

国际商事仲裁与国内情况不同,当事人不能用一套思路行天下。鲁洋强调,“在国内的商事仲裁中,当事人常会进行材料突袭、逾期提交证据、逾期选定仲裁员等行为。国内仲裁总体上更注重实体公正,所以当事人一些不遵守程序安排的做法也可能被仲裁庭破例接受。但境外仲裁的情况不同,仲裁庭作出的程序安排将被严格执行,如果当事人有不遵守程序的行为,很可能导致程序失权。例如,仲裁庭限定了最后举证期限,若当事人不积极寻找证据并按期提交,将不再有此类举证机会。而积极配合仲裁庭程序安排并非放弃有理有据的程序性挑战或要求。如果确有依据,提出管辖权异议、仲裁员回避或者申请调查取证等都是应当行使的程序权利。” 

认真应对,要求中国企业或其委托的代理人在参与国际商事仲裁时保持认真的态度,尽量体现出专业素质。实践中的案件,非黑即白的少,可左可右的多,仲裁庭对事实认定和裁量幅度往往有一定自主空间。若当事人能给仲裁庭留下认真、专业的印象,那么其在可浮动的空间内将更易获取仲裁庭的认同。 

鲁洋指出,若仲裁庭面对的双方,一方提交的证据附有清晰的证据目录,每份证据都有醒目的页码,当庭发表意见时态度坚定、逻辑清晰,而另一方提交的证据凌乱不堪、难以区分,当庭陈述吞吞吐吐、条理紊乱,毫无疑问,前者将更能得到仲裁庭心理上的认可,裁决在可浮动空间内偏向前者的可能性也更大。 

正确应对,要求中国企业委托专业律师,选任合适的仲裁员,开展正确的法律分析,进行充分的庭审陈述。鲁洋强调,相对积极应对和认真应对对态度进行要求,正确应对是对技术的要求。商事仲裁的关键是法律的分析与适用,而这些法律在程序、实体以及裁决承认与执行方面都存在。懂得如何正确分析和运用这些法律,需要具备一定专业能力。

仲裁机构选择学问多 

进行海外商事仲裁机构选择时,企业要考虑的因素有很多,其中仲裁程序法与仲裁结果息息相关,是最重要的因素之一。通常情况下,仲裁程序将适用当 事人 选 择仲裁机构 的仲裁规则。当事人未约定仲裁地时,有些仲裁规则(例如现行有效的《伦敦国际仲裁院仲裁规则》)会规定仲裁机构所在地被视为仲裁地,同时仲裁机构所在地的仲裁法成为仲裁程序法。

 “《国际商会国际仲裁院仲裁规则》第34条规定了仲裁机构核阅裁决书的权利,仲裁庭起草好裁决书后应首先提交仲裁院进行核阅,仲裁院有权就裁决的形式进行修改并在不影响仲裁庭自主决定权的前提下提醒仲裁庭注意实体问题。”鲁洋表示,同时也有一些仲裁机构的仲裁规则并未授予仲裁机构核阅裁决书的权利,仲裁机构一般不对仲裁庭起草的裁决书进行审查,例如《香港国际仲裁中心仲裁规则》。如果仲裁机构进行核阅,将有助于提升裁决书的质量,降低仲裁庭裁决失误的可能性,同时也会降低效率,延缓裁决作出的时间。企业此时就需要考虑自身更注重何种价值,综合考量做出选择。 

对仲裁机构的选择不仅要从法律角度出发,仲裁机构所在地、机构的管理能力、仲裁收费标准、裁决的可执行性等,也是选择仲裁机构时的应该考虑的因素。 

以仲裁机构所在地为例,“实践中,当事人大多倾向于选择合同履行地的当地仲裁机构,尤其在工程建设合同、房屋租赁合同等合同中更为明显。例如,如果某中国企业与某美国企业签订的合同在中国履行,则双方很可能选择贸仲委或北京仲裁委员会等中国境内的仲裁机构。”金杜律师事务所合伙人刘郁武表示,选择合同履行地的仲裁机构,有利于合同履行过程中发生争议的高效解决,当事人可以尽快将争议诉诸仲裁,而不必远赴重洋解决争议。更重要的是,易于进行证据的收集和保全。 

规避风险要量体裁衣 

“一带一路”倡议为沿线国家和地区的经济发展带来了活力,仲裁这一争议解决机制也逐渐受到沿线企业广泛青睐,随之而来的法律风险值得警惕。 

据了解,中国企业无论和哪国企业签订合同,只要双方同意,都可以约定提交任何国家或地区的仲裁机构仲裁,也可以自由约定仲裁地和实体准据法,所以在程序管理和实体裁决方面的法律风险问题并不突出。 

相比之下,裁决承认与执行方面的法律风险差别更应当被关注。“‘一带一路’沿线以发展中国家为主,许多沿线国家的法治环境相对欧美发达国家欠佳。假如中国企业以某甲国企业为被申请人在第三方国家或地区提起仲裁并胜诉,往往需要向甲国申请承认与执行裁决。此时,如果甲国是‘一带一路’沿线某法治水平不高的国家,中国企业在向其法院申请承认与执行裁决时,就有可能面临较欧美发达国家更高的裁决和被不予承认执行的风险。”鲁洋提示企业,在与“一带一路”沿线国家企业签订商贸合同时,应更多关注对方可供执行财产所在国的法治状况,观察缔结的国际商事仲裁协议是否属于《纽约公约》的适用范畴,对可能出现的法律风险做好评估与防范。 

“做好法律风险防范工作,要量体裁衣。”刘郁武表示,防范争议的条款是合同中非常重要的,甚至成为决定双方胜负的关键。因此,不仅要提前拟定此类条款,更要有针对性。 

鲁洋以“一带一路”倡议下热门的建筑工程建设项目为例告诉记者,“如果某中国企业承包了‘一带一路’沿线国家的建筑工程施工项目,出于种种原因,该企业想把这项工程整体转包给另一施工企业,并在转包合同中约定‘合同相关事项依据中华人民共和国法律处理’,那么这种整体转包的合同将来很可能被认定为无效。为了防范风险,中国企业有必要寻找允许建筑工程施工项目整体转包的法律,并将其约定为实体准据法,以确保合同效力

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