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不了解CFIUS 投资美国易碰壁

来源:中国贸易报-中国贸易新闻网 作者:中国贸促会专利商标事务所 李渤 2017-11-15 09:05:30

近期,中国贸促会组织经贸摩擦应对培训班访问美国。国家对并购交易的审查成为重要话题。

今年9月14日,美国外国投资委员会(CFIUS)发布声明称,美国总统特朗普下达行政指令,否决了有中国背景的私募股权基金收购美国芯片制造商莱迪思的交易。

无独有偶,2012年,三一重工在美关联公司在收购位于俄勒冈州的四个美国风电项目的过程中,也因该项目靠近美国海军军事基地,而以危害美国国家安全为由先后两次被CFIUS叫停,并得到奥巴马总统支持。最终,三一重工通过两轮法律诉讼程序取胜,与美国政府达成和解。

在这些引入关注的新闻背后,都有CFIUS的身影,该机构逐渐引起中国投资者的广泛关注。那么,CFIUS究竟是何方神圣?它的审查流程和标准是怎样的?中国投资者该如何应对?在中国贸促会组织的中美经贸摩擦应对培训过程中,多家美国律师事务所向我们详细介绍了CFIUS的方方面面。

CFIUS是一家由美国财政部领导的跨政府部门机构,其成员包括财政部、司法部、国土安全部、商务部、国防部、能源部、美国贸易代表办公室(USTR)、白宫科学技术政策办公室等等,其作用是审查外国投资者的兼并、收购或接管交易所导致的对美国商业实体的控制是否有可能损害美国的国家安全。

这里包含几个重要问题:第一,“美国商业实体”含义广泛,任何在美国从事跨州商业活动的实体都被包括在内,即使是外国公司在美国的子公司或分公司亦被囊括。曾有多起中国投资者意图收购欧洲公司的案件,因目标公司在美国有关联公司,就必须经过CFIUS审批。第二,何种程度可以被算作“控制”,法律对此并没有明确标准,因此,无论直接还是间接控制,只要有权力对美国商业实体的重要事项产生决定性影响,都可能被算作“控制”。第三,法律没有对此处的“国家安全”明确下定义,也就可能包括对“国土安全”以及外国人收购关键技术或关键基础设施的各种考量。因此,对以上概念的解释的不确定性,将导致管辖范围和审查结果的不确定,这也是近几年案件争议产生的主要原因。

CFIUS有权审查“管辖范围内的交易”,包括可能导致外国人控制美国商业实体的交易。某些交易不在CFIUS管辖范围内,例如仅为投资目的进行的投资交易、不转移控制权的股权交易、创办新公司类型的交易等。2009年至2015年,总共有770件管辖范围内的交易被提交到CFIUS进行审查,涉及制造业(约占42%)、金融/信息/服务业(约占32%)、采矿/建筑/公共设施业(约占18%)和批发/零售/运输业(约占8%)。

CFIUS的审查过程非常不透明,几乎不向外披露任何信息,这也是让人感觉神秘的原因之一。

按惯例,应由交易当事人主动向CFIUS提交备案申请。当然,CFIUS也可以在任何时候自行发起调查,甚至在交易完成后,或者主动联系并要求交易各方提交申请。因此,提前备案报批虽非强制,而且比较耗时耗力,但总比事后被强行终止交易要风险小得多。

通常情况下,交易双方当事人先联合提交一个初步申请,探探CFIUS的口风,然后视情况提交正式申请。在正式申请被受理后,CFIUS必须在30天内完成审查。视需要,它可以决定是否启动额外的调查程序。如果决定启动,则调查期为45天。之后,如果CFIUS确定交易不危害国家安全、安全担忧可由其他法律解决或者在采取一定抵消措施后可消除,则会批准交易;相反,如果CFIUS确定存在无法解决的安全担忧,而当事人又不愿放弃交易,则会提交给总统在15天内裁定是否阻止/中止交易,总统必须向公众宣布其决定。虽然CFIUS流程看起来关隘重重,但事实上,九成的报批交易都会被通过。在未成功的案例中,极少案件会走到总统裁定阶段,甚至不是被CFIUS驳回,而是由当事人撤回申请或放弃交易。

下表中详细统计了2014年至2016年CFIUS管辖范围内的案件类型及数量。可以看出,一定数量的申请会被主动撤回,原因是多样的,有的是因为当事人无法解决CFIUS提出的国家安全问题或者不愿退让接受CFIUS提出的“抵消”措施,有的是因为情况发生变化或者需要更多时间答复而暂时撤回,随后再重新提交申请,还有的是因为当事人不愿走到总统裁定阶段或者由于其他原因想要放弃交易。不管怎样,CFIUS在审查和调查阶段都给当事人提供了主动撤回的机会。从2009年到2015年,在CFIUS收到的770件申请中,有3%的案件在审查阶段被撤回,7%的案件在调查阶段被撤回,考虑到一些案件会被重新提交,所以真正撤回的案子并不多。

CFIUS审查中所考虑的对国家安全的威胁因素到底有哪些呢?

CFIUS曾在2008年公开过相关审查指南,但这些因素多种多样,难以穷举。例如,外国人控制美国商业实体后,如果向与国家安全有关的政府部门提供产品或服务,可能参与美国重大基础设施、美国金融体系、能源或交通方面的建设或运营,可能掌控关键技术行业,可能接触到机密信息或敏感政府信息,可能参与武器、卫星、雷达或航空设备制造活动,可能从事与美国出口管制的产品或服务有关的研发,可能影响网络安全或行业性的个人信息安全,可能厂房靠近美国军事或政府敏感区。再比如,如果意图收购的外国人受外国政府控制(例如国有企业),或者来自受美国制裁的国家等等。还有一些与国防有关的因素,例如受外国人控制后可能影响美国为满足国防需求的生产能力等等。

尽管在CFIUS审查过程中可能会遇到多种挑战,但当事人并非没有解决良策,最常见的就是主动采取或与CFIUS协商采取一些“抵消”措施,来消除潜在的国家安全风险。

这些措施包括:确保只有被授权的人可以获得某些技术和信息;建立公司安全委员会和其他机制,以确保符合安全要求;为处理现有或未来的美国政府采购合同、政府客户信息和其他敏感信息而制定指导方针和条款;确保只有美国公民处理某些产品和服务,并确保某些活动和产品仅在美国发生;在外国人访问美国公司之前通知安全官员或有关的政府方批准;通知有关各方,加强易受攻击性或安全事故的意识;为政府提供审查某些业务决策的权利以及出于对国家安全考虑反对的权利等。在承诺采取必要的“抵消”措施后,CFIUS可能批准一些原本看起来有安全风险的项目。当然,CFIUS事后也会采取多种手段来监视和确保这些措施的执行。

来自中国的并购交易最近几年在CFIUS审查中的占比始终名列第一,2013年至2015年共有74件,约占19%,这反映了中美间投资活动的活跃。除此外,与日本、英国、加拿大、法国有关的案件分别有40、49、47和21件。与中国有关的案例除本文开始列举的两件外,还包括福建宏芯投资基金收购总部位于德国的爱思强公司在2016年被CFIUS否决,中国投资者收购Philips Lumileds被CFIUS否决,蚂蚁金服收购速汇金的交易2017年被撤回申请并重新提交。当然,坏消息总是传得更远,人们容易记住这些遭遇阻碍的案子,产生不必要的担忧,但其实更多的交易得到了批准。例如,中国化工集团收购瑞士先正达公司被CFIUS批准,建广基金收购Dutch NXP半导体业务两次被CFIUS批准,等等。不过值得注意的是,由于存在CFIUS审查风险,美国企业在竞标时可能选择非最优竞标者,以避免后续麻烦或交易被阻止的风险,这也是某些中国投资者在条件更优的情况下被对方拒绝的深层次原因。

对于中国投资者而言,想要成功通过CFIUS审查,首先要熟知CFIUS审查中的国家安全考量因素,并认识到多数投资交易都必然会经历CFIUS审查程序,积极参与审查程序并与有关部门通力合作。

投资者在并购交易早期就对相关风险进行评估并准备对策,尽早考虑提交备案申请并与CFIUS官员“预热”沟通,在审查程序中完整诚信地披露信息。同时,明确企业高管在CFIUS审查中的义务,积极考虑采取抵消威胁的措施以获得有利的审查结果。此外,在与被收购人及有关部门往来的过程中应保持公开透明,巧妙制定公关策略以促进沟通,例如讲好“中方投资如何促进当地经济发展和就业”的故事;谨慎并正确地选择法律服务提供商以实现在美业务合法合规。

值得注意的是,近年来,美国国家安全审查制度的核心“国家安全”这一名词的涵义正在不断被扩大,从传统的“国家安全”延伸至能源、部分领域的关键技术,以及服务业等更大领域。被拒绝并购的企业主要涉及电讯、航空、集成电路、人工智能、先进材料等。而数据的运用和用户信息的收集成为新的安全风险点,这与美国多年来对华实施的高技术出口管制如出一辙。

近日,特朗普政府还在考虑扩大CFIUS的权力,进一步扩大国家安全的审查力度、审查范围和审查程序,甚至对美国企业在境外的某些活动进行监管。7月27日,姆努钦财长向国会众院金融服务委员会提交了一份证词表示,美国外国投资委员会必须改革,限制外国投资的法律需要作出部分明确修改,包括覆盖威胁国家安全可疑投资的相关法律。财政部已经准备了一个清单,将与两院共同推进相关工作。

最新的美国国防部报告称,中国通过看似平常的商业交易,逃避美国外国投资委员会的监管,以达到获取敏感技术的目的,这些交易包括设立合资企业、小额持股以及对初创企业的早期投资。该报告称,很多中国投资由于金额不大,不构成直接收购(低于10%的控股),因此无法对其进行审查。与之相对应的是,一方面,CFIUS近来对来自中国的较小规模的投资者加大了审查力度,另一方面,其他美国机构可以以其他理由拒批或拖延审批中国企业的并购案。

中国投资者走出国门,对促进中美双边合作大有裨益。但期间可能需要过五关斩六将,CFIUS审查只是其中一个环节。总的建议是:考虑风险,提早准备,积极沟通,主动备案,讲好故事,应对得当。


责任编辑:苏旭辉

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