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企业如何写好并购交易协议

来源:中国贸易报 作者:本报记者 钱颜 2020-08-03 10:26:12

签订并购交易协议是企业并购的重要环节,如何写好并购交易协议非常关键。北京德恒律师事务所合伙人陈巍表示,并购交易协议实际是前期工作推进到某一时点的结果。比如我们谈完并购意向,进行法律尽职调查,起草投资条款,前期多方面交流谈判等完成后,产生的一个时间点上的结果。从各方代表的角度看,并购交易协议是卖方和买方之间,如律师、投行等,反复磋商、沟通,甚至是较量产生的结果。

陈巍表示,并购交易协议比卖房子更复杂,标的不是一个不动产,可能是股权或资产是一个业务,一直处于变化中,所以就变得复杂了。比如说资产里包括知识产权等无形资产、有形资产、人员等等;同时它作为一个业务,既有供应商,也有客户,由此构成了一个“活的”资产。作为卖方而言,在交易中通常会对出卖的标的进行一系列的陈述与保证,一旦卖方作出了陈述与保证,买方可以把它固定在合同中,使其具有法律拘束力。如果卖方违背陈述,买方可以索赔。

“并购交易协议谈判后就是签署股权收购协议,但从签合同到正式交割之间还有很多事需要完成,其中很重要的一件事叫做卖方承诺,目的是为了确保从签署日到交割日中间,标的不会发生大的变化,卖方最终交付的标的能够满足买方的预期。所以卖方承诺的主要内容一般是规定卖方在这个时间段内需要注意的事项。”陈巍表示,此外,先决条件也很重要。跨境并购并非单纯由卖方和买方之间决定,还受制于许多外在因素,如政府的批准、第三方的批准等。对于我们在尽调过程中发现的问题,若影响不大,卖方一般会排除出交易范围,但若涉及比较重要的问题,不解决无法正常交易,那么就需要将这些问题放入先决条件条款中,待先决条件满足才能完成交割。

陈巍强调,就一份并购交易协议来说,首先最受关注的是标的到底值多少钱。一般的商品会直接标明价格,但是跨境并购标的的价格因素却有很多变化,所以通常需要一种价格机制来调整相应的这种变化。目前市面上比较通用的价格调整机制包括:交割日调整法和锁箱法。

据了解,交割日价格调整法,实际上是指在交割时,按账面具体数额调整价格。运作机制是:在签署并购交易协议时会先确定一个基准价,签署完后到正式交割日之间,卖方仍在持续投资和运营,这段时间很可能会出现影响价格的情况,比如卖方运营得好,固定资产、流动资产会继续往上涨,也有可能运营不好或出现其他特殊情况,资产就会下降,所以必然存在价格调整。价格调整的时间点一般是在交割时。并购中常见的是以无现金、无负债作为定价基础,计算交割日这一天的实际运营资本(流动资产减去流动负债),并相应地对价格进行调整。具体的调整方式一般包括:全额调整法、超过最小额调整法、最大额调整法。

而全额调整法,是指如果交割日的运营资本比基准日的数额高,则交易价格相应增加,反之则相应减少。比如基准价1个亿,到了交割日时项目资产增加了1000万,那么买方就应当支付1.1亿,如果资产减少了1000万,那么应当支付9000万对价。

“在超过最小额调整法下,首先会确定一个基数,只有在交割日和基准日的营运资本差额超过这个基数,才会调整购买价格。比如在标的额上百亿的项目中,资产只增加了5万、10万,调整的意义不大;比如在50亿标的额的项目中,约定最小额是50万,那么如果运营资本差额达到51万,就需要进行调整,但具体是对超过的1万还是对整体51万进行调整,就要依双方谈判来确定。”陈巍表示,最大额调整法中往往是卖方比较强势,实务中常见的是卖方先规定一个调整数额,比如1个亿的项目定调整额度为1000万元,即使后期卖方经营亏损,标的实际价值降为8000万元,但交易价格的调整不能超过规定的最大额度,即买方仍要支付9000万元对价。


责任编辑:葛岩

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