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边打边谈策略效应初显 TikTok剥离在美业务期限延长

来源:中国贸易报 作者:本报记者 陈璐 2020-11-20 08:28:12

11月13日美国财政部声明,字节跳动收购完成期限自11月12日延长15天,此举意在为美国外国投资委员会(下称CFIUS)、TikTok(字节跳动)和交易各方提供额外的时间来完成交易。

大成律师事务所高级合伙人蔡开明在接受《中国贸易报》记者采访时称,“CFIUS的延期举措很有可能与近期美国大选相关,虽然以美联社、路透社为首的一批西方主流媒体宣布拜登获得了大选的胜利,成为美国新一任总统,但特朗普政府已经针对选票舞弊问题发起诉讼,美国大选的结果仍存在变数。在美国大选结束后至特朗普卸任期间,特朗普政府针对中国的策略仍很可能发生变化。”

“一波三折” Tik Tok的抗争

8月14日,特朗普签署强制字节跳动须在90日内剥离TikTok在美业务的行政命令。

针对8月14日行政命令,11月10日,TikTok在美国哥伦比亚特区的上诉法院提起诉讼,申请法院叫停美国总统特朗普8月14日颁发的总统令。在这起诉讼中,CFIUS、美国总统特朗普、美国财政部长姆努钦和美国司法部长巴尔成为共同被告。

“这是TikTok方面针对美国政府发起的第四起诉讼。”蔡开明称。

据悉,TikTok认为,CFIUS没有给予TikTok充分的机会来评估或回应总统令的相关依据,这违反了正当程序的原则。另外,CFIUS既没有考虑TikTok提出的替代方案,也没有考虑或解释为何相关风险消减措施不能缓解其国家安全担忧,侵犯了TikTok的合法权益。

“由于美国法律规定,基于国家安全理由的CFIUS决定一般不受法院的司法审查管辖,因此少有商业公司发起直接挑战。”蔡开明指出,在CFIUS审查历史上的数百个案例中,只有三一重工曾经尝试通过法院起诉的方式,挑战CFIUS决定。尽管如此,三一重工起诉成功后,也只是获得了正当程序的裁决。最终,三一重工仍然是剥离了其美国业务才与CFIUS达成和解。

除了诉讼外,Tik Tok也在积极进行谈判。联合能源集团副总经理兼总法律顾问张伟华用“一波三折”来形容此次字节跳动的剥离案,“美国政府对TikTok的禁止,分为两个层面,一是基于《国际紧急经济权力法》发布的总统行政令来进行禁止;另一个是基于CFIUS的‘国家安全担忧’要求提出减轻国家安全风险的交易方案,这个也是用总统行政令的方式要求在11月12日之前需要完成相关的方案,字节跳动对两个总统行政令都提起了相应的诉讼挑战,在CFIUS的减轻国家安全风险交易方案下,从最初和微软谈交易失败,到与甲骨文和沃尔玛协商,并获得特朗普政府的‘原则同意’,交易的模式是字节跳动把国际资产装入一个新成立的TikTok Global,TikTok Global的股权未来在美国上市之后,主要权益由美国投资人持有。结果在宣布达成交易安排之后,双方关于交易细节的说法有了差别:按照甲骨文和沃尔玛的说法,TikTok Global会成为一家由美国投资者控制的公司。而字节跳动的说法则是,将继续持有TikTok80%的权益。当然,不同的说法是交易各方基于不同的角度来表达的,因为TikTok Global未来会上市,上市之后美国投资者控制的说法是正确的;但在上市之前,从形式上,仍然保持的是字节跳动控制TikTok。随后,特朗普表示,如果美国公司不能控制TikTok,那么他会收回对交易的‘原则’批准,这一说法让看上去已经达成的交易又’难产’ 了。”

“未来,字节跳动将继续和美国交易方进行谈判,以便能够达成让美国政府认可的、能解决美国政府国家安全风险担忧的交易。”张伟华说。“同时,这也是字节跳动在11月12日到来之前,向美国法院提起又一个诉讼的原因,是要求在缺乏达成交易方案的前提下,美国政府能给予30天的延期,以便继续谈判达成令美国政府满意的交易方案。最终,美国财政部同意了给予15天延期。”

变数仍存 抓住最后窗口期

“由于期限未到,还存在变数。”蔡开明预测,从目前美国财政部的延期公告来看,美国方面推动TikTok完成此次交易的意愿还是很强的,加上从司法层面挑战CFIUS的可能性较低,TikTok最终与CFIUS达成一致,完成美国业务的相关重组的可能性是最大的。

诉讼是在美国经营的各国企业保护自己合法权益的常见手段,TikTok“边打边谈”的策略效果也逐步显现。

“这是非常明智的应对策略。”蔡开明指出,近年来,美国政府正在使用从模糊到具体的策略,先通过行政命令给予行政部门广泛授权,威慑中国企业并在此过程中迫使其向美国妥协,后通过具体实施细则明确具体措施、限缩影响范围。此举既可威慑中国企业使之接受有利于美方的交易,又能留有余地将对美国企业或美国政府的不利影响降低,这有可能会成为今后美国打击中国企业的常用手段。

在美国出台较为强硬但实则模糊的命令及政策时,相关企业应当积极策划应对措施,无论是提起诉讼还是与美方协商,都很有可能在最终达成对自身伤害较小的解决方案。

强化合规 不要授人以柄

“美国的长臂管辖、泛国家安全化审查在国际上一直是备受诟病和争议的,实际上,一个国家在扩张自身管辖权的同时必然会侵犯到其他国家的自主权,侵犯到其他的经济实体,这是一个国力博弈的过程。”蔡开明强调,近一段时间以来,不断有中国公司和个人被外国政府列为经济制裁、出口管制、采购禁令、经营限制、投资审查以及外交政策和安全政策等其他经济措施的适用对象。其中,用的最多的法律工具是出口管制、经济制裁与国家安全审查,用的最多的理由是违反美国的国家安全与外交利益。整体上,美国实施打压的方式虽然简单粗暴,但大部分情况下仍然是在其法律框架内合法合规进行的。

“应对美国打压,我们也在积极应对,不断推进相关反制制度的建立并完善,为反制措施夯实制度基础,能够有效遏制对方对中国企业的打压。”蔡开明指出,今年8月,《禁止出口或限制出口技术目录》的修订将更广泛的技术纳入其中,确保重要技术不被违规出口,此举也有效地改变了当时TikTok被要求强制出售在美资产的被动局面,是一个非常漂亮的反制动作。10月17日,全国人大表决通过了《中华人民共和国出口管制法》,这一立法将成为针对外国实体的一个重要的反制工具。9月19日,经国务院批准,商务部公布《不可靠实体清单规定》,这是中国第一部具有制裁意义的黑名单,将对违法的外国实体实施制裁。

“当然,中国企业自身也要做好合规工作,不要授人以柄。”蔡开明认为,当前中美关系持续恶化,美国正在利用各项法律、政策工具对中企及个人实施打击,特别是在美国政府进一步扩大“净网行动”后,中国互联网企业已成为美国针对中国重点关注的领域之一。企业应该提高防范风险意识,结合自身业务情况建立与自身风险水平相适用的合规体系。


责任编辑:葛岩

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