【案情】

    陈先生于2003年先后以每股3.85元的价格购得上海飞跃股份公司股票4万股，共计花费人民币15万余元。然而，直至2007年，飞跃公司一直对陈先生的股东地位及权利不予承认。陈先生遂诉至法院，要求享有相应的股东地位和权利，并补发2003年至2007年各年度的红利和配送股及补办股权托管手续。

    法院经审理查明，飞跃公司是1996年9月登记设立的一家非上市股份有限公司，其股东之一的北宏公司2003年与一个叫李红的人签订股权转让协议，约定北宏公司将持有的525万股飞跃公司股份以每股1元的价格转让给李红。

    然而，李红在未付清协议约定的首期105万元股权转让款的情况下，违反约定，通过3家中介机构将所持有的股票对外高价出售。陈先生于2003年12月从中介机构之一的上海鸣赛咨询公司以每股3.85元的价格购得李红委托其出售的飞跃公司股票4万股。

    法院同时查明，李红由于未实际支付协议约定全部转让款525万元，至今未被登记机关确认为飞跃公司股东。此外，中介鸣赛咨询公司的经营范围并无承销证券一项，且该公司已于2005年7月被工商部门注销。

    法院认为，股份有限公司股东持有的股份可依法转让，向社会公众发行股票须经证券监管部门核准，且必须在国家允许的交易场所内进行买卖交易。然而，本案飞跃公司的股东北宏公司将其持有的股份协议转让给个人，未依法报经证券监管部门核准，也没有在指定证券交易场所进行，违反了《公司法》和《证券法》的禁止性规定，属非法转让股票行为。

    据此，法院认为，北宏公司与李红个人之间签订的股权转让协议为无效协议，李红依协议取得的股票不得作为股权凭证而享有股东权利。且飞跃公司存在未经有关部门依法核准擅自变相公开发行股票的行为违反了《证券法》关于证券发行的规定，干扰了正常的经济金融秩序，损害了投资者的合法权益。

    法院认为原告陈先生取得的股票不具有合法性，一二审法院判决均未支持陈先生的相关诉请。但法院在判决中指出，陈先生所遭受的损失可另行向相关当事人请求赔偿。

    【评析】

    本案判决主要依据了两条理由，即：（1）飞跃公司的股东北宏公司将其持有的股份协议转让给个人，未依法报经证券监管部门核准；（2）没有在指定证券交易场所进行交易，违反了《公司法》和《证券法》的禁止性规定。

    笔者认为，这两条理由都是值得商榷的，因为：

    其一，飞跃公司是通过发起方式设立的非上市股份有限公司，并非公开募集设立。我国《公司法》并未规定公司设立时发行股份须经证券监督部门批准，无论是公开发行股份还是向特定对象募集，只规定了发行新股时要经证券监督部门批准。《证券法》则规定了公开发行证券须经证券监管部门批准，但对公开发行做了定义。除了上市公司的收购外，法律并不要求上市公司股份转让得到监管部门的任何批准，非上市公司的股份转让更无此要求。

    笔者认为，本案中李红使用的中介公司如果在落实受让人过程中未采用不特定对象方式，则不应认定为行为具有公开性。

    其二，关于没有在国家允许的证券交易场所进行转让的问题。的确，《公司法》第一百三十九条规定，股东转让其股份，应当在依法设立的证券交易场所进行或者按照国务院规定的其他方式进行。首先需要指出的是，这不是一条禁止性规定，因为禁止性规定是一种否定性语式，一般使用“不得……”之类用语。使用“应当”用语的，一般称作强行性规范。强行性规范与禁止性规范统称强制性规范，与任意性规范、倡导性规范相对。

    本案中的有效性问题其实涉及两个层面：

    一是转让合同的有效性问题。对此只能依据《合同法》关于合同有效性的有关条款来做出判断。本案中的合同本身并无违反法律、行政法规规定的内容，因为通过证券交易场所之外的渠道交付股票并不是合同中的条款，而是当事人履行合同时自行选择的一个事实行为，其合法性并不影响合同本身的效力。因此转让合同不应被判无效。

    二是通过非证券交易场所渠道交付股票的行为是否具有股份转让的效力。《公司法》规定记名股票以背书方式转让，并未规定股份公司的股东权利需要登记机关登记（需要登记的是发起人的有关信息），则转让自然也无需登记机关登记确认。

    发起人的股份转让后，受让人并不因此成为发起人，因此此时虽然由于章程修改而需做变更登记，但登记的目的和内容不是登记或确认受让人作为股东或发起人，而是对原发起人相关情况变动的登记。

    因此，本案中只要北宏公司和李红分别向各自的受让人（李红和陈先生）交付了经背书的股票，就已经符合了股份转让的形式规定。

    现在的关键是未在证券交易场所转让这一事实是否使该转让行为无效。《证券法》第三十九条规定：“依法公开发行的股票、公司债券及其他证券，应当在依法设立的证券交易所上市交易或者在国务院批准的其他证券交易场所转让”。该条只针对公开发行的证券，对于非公开发行且未上市的股票的转让，《证券法》未作相关规定。

    因此，笔者认为，无论从法律还是行政法规角度而言，判定北宏公司向李红转让股份及李红向陈先生转让股份的行为无效，法律依据不足。

    （作者系北京环球律师事务所合伙人，曾任国际商会中国国家委员会副秘书长、法律顾问）