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拟好仲裁协议 把握仲裁程序—— 

两大锦囊化解跨境商事纠纷

来源:中国贸易报 作者:钱颜 2018-07-12 16:25:40

中国的“一带一路”倡议为参与国家和地区带来广阔的经济发展前景,也为在沿线国家开展商务活动的中国企业带来文化、宗教、商业模式等风险。在此背景下,国际仲裁变得越来越重要。

国际贸易中的法律风险涉及的因素纷繁复杂,既有实体法律适用问题(如国际公约、国际惯例和各国法律适用),也有争议解决地选择问题(境内或境外)。企业该如何通过起草仲裁协议控制仲裁成本?如何把握仲裁程序争取最优结果?

最近,记者就此采访了康达律师事务所律师冯琴。她告诉记者,一项有效的仲裁协议至少应当具备以下条件:首先,仲裁协议必须是双方当事人真实的意思表示,而不是一方通过欺诈的方式强迫另一方接受的产物。其次,订立协议的双方当事人依照应当适用的法律,必须具有合法的资格和能力。如果当事人依据应当适用的法律为无行为能力者,将导致仲裁协议无效。再次,仲裁协议的内容应当合法,即当事人约定的仲裁事项必须是按照有关国家的法律可以通过仲裁方式解决的事项。这些法律一般为裁决地法或裁决执行地国的法律。此外,协议的内容也不得违反仲裁地国或裁决地国的法律中的强制性规定,不得与国家的公共政策相抵触。最后,仲裁协议形式必须合法,如《纽约公约》和联合国贸发会《国际商事仲裁示范法》规定,仲裁协议必须采用书面形式。

北京市竞天公诚(深圳)律师事务所合伙人徐三桥认为,控制仲裁成本很重要。一个好的仲裁协议应当符合3个要素:意思表示明确、有利于主合同争议解决、有利于降低仲裁成本。

据不完全统计,中国企业到境外去仲裁的成功率并不高,其中语言问题是主要难关。“选择好仲裁地和仲裁语言,是帮助企业提高胜率和减少开支的最优方式。建议企业选择在中国仲裁或在熟悉的第三国仲裁。”徐三桥表示,对于适用于简易程序的案件,从节约成本的角度出发,企业不一定非要在仲裁条款中约定采取3位仲裁员,选择独任仲裁员制度未必会取得不利结果。

徐三桥提醒想通过仲裁方式解决争端的企业,在英文条款中,针对是否通过仲裁或诉讼解决争议时,一定要用肯定的“shall”“should”等词语,而不要用 “may”,避免遇到争议时被理解为“既可以提起仲裁,也可以提起诉讼”。

“合同未签订,作为整个合同文本一部分的仲裁条款可以独立有效吗?”实践中,常有企业遇到这一问题。如果双方都认为已经订立了合同,或都认为没有订立合同,并不会产生争议。如果一方当事人认为合同已经订立,而另一方当事人认为合同没有订立,就会产生矛盾。徐三桥通过对英国、新加坡、中国的案件综合分析认为,普遍来说,法官会主张仲裁条款的效力和合同的有效订立直接相关。但同时,也不排除当事人可以主张仲裁条款的效力独立于主合同的效力,即主合同没有订立,其中的仲裁条款仍然有效。但提出这种主张的当事人必须承担举证责任,证明当事人之间有共同的意思自治。

此外,关于仲裁程序中管辖权异议提出的时间点,国内外的做法存在差异,中国法律规定,管辖权异议要在“首次开庭前提出”,联合国贸法会仲裁规则规定,最迟在提交实体答辩之前提出。徐三桥指出,国内很多当事人或律师为了拖延程序,往往搞突然袭击,比如9点半开庭,9点钟才提出管辖权异议。“这是不可取的行为,一是会造成资源的浪费,二是许多国外仲裁机构的仲裁规则规定,当事人对仲裁管辖有异议的,不影响仲裁程序的进行,采取拖延策略的当事人实际上也难以达到目的,反而给仲裁庭留下不好的印象。”徐三桥说。

提出管辖权异议被驳回之后,还要不要继续参加仲裁程序?徐三桥认为,如果当事人坚持管辖权异议,建议不参加已作出有管辖权部分后续的仲裁程序,保留申请撤销或者不予执行仲裁裁决的权利。


责任编辑:周东洋

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