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外商投资新基建须注意三个监管问题

来源:中国贸易报 作者:本报记者 钱颜 2020-07-20 09:35:33

2020年初以来,为应对新冠肺炎疫情给我国经济带来的巨大冲击,党中央国务院围绕新型基础设施建设进行了一系列重要决策部署,市场随之积极跟进,新基建迎来投资建设的热潮。

日前发布的《新基建与数字化转型:法律合规指引报告》中指出,2020年起施行的《外商投资法》及相关配套制度改革旨在完善外商投资营商环境,便利外商投资流程。适逢新冠疫情导致全球经济整体下行,“新基建”领域或将成为外国投资者在华投资的新机遇。据估计,本轮“新基建”投资规模可达上万亿,其中外商投资占比将达到8%左右 。

考虑到“新基建”项目本身的特点,外国投资者在某些领域的具体投资交易中可能需要受制于特殊的监管要求。外商投资“新基建”领域中应当注意的监管问题,主要包括外商投资准入特别管理措施、国家安全审查和反垄断审查三个方面。

根据国家发改委明确的“新基建”范围,“新基建”领域将涵盖制造业、交通、能源、信息技术等多个行业,并呈现出多行业相互融合的特点,如“融合基础设施”即强调传统基础设施在与互联网、人工智能等信息技术行业融合的基础上实现转型升级。而根据《外商投资准入特别管理措施(负面清单)》,“新基建”领域涵盖的部分行业,例如“信息传输、信息传输、软件和信息技术服务业”等,将很可能落入外商投资准入特别管理措施范围内。     

具体来说,在三类新型基础设施中,信息基础设施和融合基础设施都将依托于信息网络技术,故投资这两类基础设施需要关注是否属于涉及限制外资进入的电信行业。例如:5G、卫星互联网等通信网络基础设施的运营通常要依托大规模公共网络基础设施,属于须由中方控股的基础电信业务;数据中心、智能计算中心等算力基础设施的运营通常构成互联网数据中心和数据处理等业务形态,属于外商投资股比不得超过50%的增值电信业务,而智能交通基础设施、智慧能源基础设施等融合基础设施的运营通常涉及数据处理和信息平台的搭建,构成在线数据处理和信息服务等业务形态,亦属于外商投资股比不得超过50%的增值电信业务。

外商投资(国家)安全审查方面,外国投资者有必要将外商投资(国家)安全审查的评估和申报纳入整体的交易计划之中,以免投资交易在实施阶段因安全审查的监管要求而受到阻碍。

从外商投资交易类型上来说,近年来的立法趋势正在将受制于国家安全审查的“并购”的概念拓展为范围更广的“外商投资”。就自贸区而言,《关于印发自由贸易试验区外商投资国家安全审查试行办法的通知》不仅规定受制于国家安全审查的交易类型由“并购”拓展为“投资”,同时也正面地将“协议控制、代持、信托、再投资、境外交易、租赁、认购可转换债券等方式投资”纳入审查范围。更重要的是,目前已经实施的《外商投资法》也明确了要进行安全审查的范围是“外商投资”。因此,未来的安全审查体系很可能将适用于所有外商投资交易类型,而不仅限于一般的并购类交易。

针对新基建领域的外商投资活动而言,其反垄断审查从交易的相关市场界定和竞争分析来看,由于新型基础设施大多依托互联网技术,具有多边平台的属性,在涉及此类新型基础设施的案件中,由于业态新颖,或者与传统业态之间的竞争关系难以准确界定,或者相关领域的竞争者数据难以获得,可能导致相关市场界定以及相关经营者的市场支配力的评估存在难度,从而给审查周期和结果带来变数,但是另一方面,交易方也可以因此基于自己的行业经验提出更为灵活的主张和判断,引导监管思路随着行业本身的更新换代而与时俱进。


责任编辑:葛岩

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