履约保证金的约定应当明确

    ■宋崇宇

    问:我公司与河北一家工贸公司于2010年11月签订了一份购销合同。合同约定工贸公司向我公司购买加工设备3台，单价120万元。合同签订后10日内，工贸公司应当向我公司支付人民币50万元作为该合同的履约保证金。合同签订后，工贸公司已经在2010年12月、2011年3月向我公司汇付款项共计220万元。2011年4月，我公司将全部3台设备交付给了工贸公司，而且在上个月，我公司取得了最终用户的试车检验合格证明。但是，工贸公司对于后期的货款，一直在找借口拖延拒付。请问，如果我公司起诉该工贸公司，可不可以主张直接没收50万元的履约保证金，然后请求工贸公司支付余款190万元？

    答：从目前的法律规定来看，无需约定的、法定具有没收效果的是定金。《中华人民共和国担保法》明确规定，如交付定金的一方违约，则其无权要求取回定金。但除此之外，合同一方如果想对于对方交付的款项行使“没收权”，则需要依仗明确的合同约定。

    履约保证金是合同当事人一方为担保合同的履行，而给付另一方当事人一定的金钱作为债权的担保，是合同履行的一种担保方式。履约保证金看起来像一个“担保”的概念，但《中华人民共和国担保法》对其并无明确的规定，以此履约保证金肯定不应当直接等同于“定金”。另外，履约保证金与违约金也是两个不同的概念。违约金是合同当事人在合同成立时预先设定的一种违约方违约时承担责任的方式，而履约保证金本身并未明确违约责任的具体承担内容。

    实际上，与履约保证金有关的最明确的法律规定是《中华人民共和国招标投标法》。该法律的第四十六条第二款规定：“招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交。”履约保证金制度是《招标投标法》为确保工程质量和工期所建立的一项法律制度。而对于在其他情况中出现的“履约保证金”，由于法无明文规定，需要结合实际情况进行分析。如果合同约定履约保证金是一种违约金的性质，则履约保证金便更多地具有补偿的特性，也就是说，在交付履约保证金的一方违约时，守约方主张对方承担违约责任的内容与履约保证金的具体数额有关。如在合同中明确约定交付履约保证金一方违约时，守约方可以直接扣留履约保证金，则可以推定合同约定的违约金的数额便是履约保证金的数额。如果合同约定履约保证金是一种定金的性质，则履约保证金便更多地具有惩罚的特性，也就是说，在交付履约保证金的一方违约时，守约方可以主张对方承担定金罚责，然后直接没收履约保证金。这样的两种情况最终导致的结果是有不同的。如履约保证金倾向于违约金的性质，则当事人可就违约金的实际补偿性和实际经济损失之间的差异主张适当的调整。如履约保证金倾向于定金的性质，则守约方可以直接地行使无可争辩的没收权。

    回到本案，由于当初你公司所签的合同对于履约保证金没有明确的约定（可能想当然地认为是担保的“定金”性质），因此对于履约保证金的性质认定有一定的难度。一般情况下，在没有其他明确约定的情况下，法院倾向于认定履约保证金只具有补偿的特性。在这样的前提下，可以预测如你公司提起诉讼，你公司对于50万元的履约保证金并不具有当然的没收权。对方肯定要承担违约责任，但承担多少，便是一个法官自由裁量的问题了。

    从本案可以看出，在合同中使用履约担保金概念时，一定要注意将其特性作出明确的界定。