未正式成立的公司不具有诉讼主体资格

    ■宋崇宇

    问：我公司的法定代表人与张某等三人私交很好。去年11月，张某等三人筹划设立一家化工企业，专门生产和销售洗涤用品。2010年12月，他们三人在开发区拿到了预备期临时营业执照。2011年2月，我公司的法定代表人做主，让我公司与该化工企业签订了一份日化品购销合同，约定由该化工企业向我公司交付500箱洗发水。

    签约后3天之内，我公司向张某个人账户汇入了20万元定金，张某以化工企业的名义出具了收据。但是直到现在，该化工厂迟迟不能取得化工生产的批文，预备营业执照也一直未能换发成正式的执照。现在我公司要求该化工厂返还定金，但张某等三人百般拖延。我公司不得以准备采取诉讼的方式要回定金，但不知是否可以直接起诉该化工企业？

    答：你公司能否直接起诉化工企业取决于该化工企业是否具有民事诉讼法意义上的主体资格。《中华人民共和国民事诉讼法》第三条规定：“人民法院受理公民之间、法人之间、其他组织之间以及他们相互之间因财产关系和人身关系提起的民事诉讼。”因此，考虑到该化工企业的设立本意并不符合“其他组织”的范围，因此，该化工企业能否成为诉讼主体便取决于其是否是法律意义上的“法人”。《中华人民共和国合同法》第三条规定：“有限责任公司和股份有限公司是企业法人。”该化工企业设立的本意是成立有限责任公司，因此如该化工企业合法设立，则应当是企业法人。

    《中华人民共和国合同法》第二十七条规定：“公司营业执照签发日期，为有限责任公司成立日期。”可见，营业执照的签发是公司成立的判断标准。但是，此处的法律规定却未明确“公司营业执照”是否包括“预备期营业执照”这一概念。这样，对于“预备期营业执照”与公司成立之间的关系，需要结合其他的法律规定加以分析。《中华人民共和国合同法》第二十七条还有规定：“法律、行政法规规定需要经有关部门审批的，应当在申请设立登记时提交批准文件。”可见，如待设立公司的经营范围需要政府批准，则批准文件为公司设立的前提条件。考虑到预备期营业执照一般情况下只是为了筹备公司的需要而临时性授予，只有在获得政府批准文件后才可以换发正式营业执照，因此，可以看出法律规定“公司营业执照签发日期为有限责任公司成立日期”之中的“营业执照”应为正式的营业执照，而不应包括“预备期营业执照”。

    基于以上的分析和说明，考虑到化工企业的营业执照仅是预备期执照，在该执照换领成正式执照之前，该化工企业实际上并未成立。在其还未有效成立的情况下，法院自然不会认定其为企业法人，你公司当然也不可以直接针对该化工企业提起诉讼。

    虽然不能直接针对化工企业提起诉讼，但由于化工企业的公司法人身份不成立的责任可归咎于张某等三个设立人。因此，你公司完全可以直接针对该三人提起诉讼，要求他们对偿还你公司的债务承担连带责任。