定金和违约金不能并用吗?

    ■宋崇宇

    问：我公司与一家研究所签订了一份技术开发合作协议，约定研究所在合同签订后18个月内为我公司研制一套除尘设备，合同中约定我公司应在签约后10日内支付定金10万元，2个月内支付项目启动费24万元，在项目试验成功后支付40万元。合同约定如任一方解除合同，则应适用定金罚则。任一方违约，应承担项目启动费三分之一的违约金。在我公司支付了定金后，研究所也开始了研发工作。过了2个月，由于发现相关的技术已经在市场上出现，我公司决定解除双方签订的合同。研究所现在主张说他们已经购买了试验设备，安排了人员，如合同不能履行，会造成很大的损失。我公司认为定金已经足够弥补其损失，但研究所坚持说定金不能返还，我公司应另行支付8万元的违约金。请问：据说定金和违约金不能并用，我公司是否只需选择支付违约金或不主张返还定金即可？

    答：《中华人民共和国合同法》第一百一十六条规定：当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。可见，法律赋予了当事人适用违约金或者定金条款的选择权。在大量的案例中，如果履约方在诉讼中既主张了损失赔偿金，又主张了定金罚则，法官往往会进行释明，要求当事人进行选择。如当事人仍然坚持主张两项，则法官会按照自由裁量权择其一进行判决。因此，一般情况下，如果当事人一并主张违约金和定金，不可能获得法院的支持。

    但是，上述原则也并非一成不变。定金是担保的方式之一，其担保功能体现在合同订立、履行、解除等环节上，不同种类的定金有不同的功能和性质。《中华人民共和国合同法》第一百一十五条规定：当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。这里规定的定金属于履约定金。而最高法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第一百一十七条规定：定金交付后，交付定金的一方可以按照合同的约定以丧失定金为代价而解除主合同，收受定金的一方可以双倍返还定金为代价而解除主合同。对解除主合同后责任的处理，适用《中华人民共和国合同法》的规定。这儿规定的定金便具有解约定金的性质。可见，因违约定金与违约金在目的、性质、功能等方面基本相同的，故二者不能并用。但对于解约定金，由于其和违约金在目的、性质、功能等方面存在区别，因此二者可以并用。

    正因为有这样的认识，北京市高级人民法院发布的《审理买卖合同纠纷案件若干问题的指导意见（试行）》中第二十六条规定：当事人同时约定违约金和定金，但没有约定定金性质的，当事人一方违约，对方一并主张定金和违约金的，法院不予支持。当事人同时约定违约金和定金并约定了定金性质的，当事人一方违约，对方依据约定的定金性质一并主张违约定金和违约金的，法院不予支持；当事人一方违约，对方依据约定的定金性质一并主张解约定金和违约金的，法院应予支持。

    因此，如果合同中未明确约定定金的性质或约定的是“违约定金”，则对方不可能既主张违约金的支付，又主张定金的没收。回到本案，由于合同约定的意思是“解约定金”，因此研究所既可以主张违约金，也可以主张定金。

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