巧妙利用实用新型专利权更快获得保护

    ■彭娟

    实用新型专利在很多国家类似于“小发明”，一般不实审，授权较快，但保护周期短，保护力度不及发明。因此，申请人在考虑一些关键性技术的保护时，一般申请发明专利的居多。然而，仔细分析各国专利法，发现实用新型还有另外一种妙用。

    对于申请人而言，一方面希望发明创造可以得到有力保护，发明相对于实用新型具有明显优势；另一方面，申请人也希望能尽快获得专利权。虽然发明专利的20年保护期一般都规定为“自专利申请日起算”，而实际上，在发明授权之前很长的时间里，专利权还处于不确定的状态，申请人是无法有效行使其专利权的。

    大部分国家的专利法都规定：从发明专利申请提交后到公开以前，这段时间，由于公众无从获知有关此专利申请的信息，因此即使在此期间发现有他人使用了此发明，申请人也无法通过有效的法律途径去制止。而当发明专利申请公开后到授权以前，虽然大多数国家都规定了：在这段“临时保护”期，申请人“可以”要求使用其发明的单位或者个人支付适当的费用，但由于此时专利权还处于不稳定的状态，法律也只能为其提供临时的不完全的保护。申请人虽然被专利法临时赋予了以上权力，但法律却并没有对制止与惩罚侵权行为的措施进行强制性规定。只有等到发明最终授权之后，申请人才真正成为了专利权所有人，才可以通过法律手段强制行使其所有权力。相对而言，由于实用新型专利大多不经过实审就可以授权，申请人往往能早于发明1年到3年获得专利权。

    那么站在申请人的角度，能否既较快获得专利权，又能使权力更为稳固？对此，一些国家在专利法里明确给出最佳答案：对同一发明创造，同时提出发明申请和实用新型申请。

    以中国为例，2010年第三次修订的《专利法》第九条明确规定：“同样的发明创造只能授予一项专利权。但是，同一申请人同日对同样的发明创造既申请实用新型专利又申请发明专利，先获得的实用新型专利权尚未终止，且申请人声明放弃该实用新型专利权的，可以授予发明专利权。”据此，申请人可以很快获得实用新型专利权，在发明授权之前也可以合法行使其权力；等到发明将要授权时，再放弃实用新型专利权，最终获得发明专利权。

    （作者系北京集佳律师事务所律师）