建立民商事诉前司法鉴定制度的基本构想

    ■吴军

    一、司法鉴定及鉴定活动的开展

    司法鉴定是对司法活动中各种科学鉴定的总称。司法鉴定结论，是诉讼证据的重要组成部分。开展司法鉴定活动，是取得诉讼证据的一种重要渠道。

    如何开展司法鉴定活动？怎样启动司法鉴定程序？结合当今世界发达国家的司法鉴定制度来看，主要有两大派别：

    一类是英美法系国家实行的当事人委托鉴定制度，根据该制度，是否进行鉴定，进行何种鉴定，或者由谁鉴定等事项都是由诉讼当事人自行决定，因此，也称作当事人自主鉴定制度。由于鉴定人（或称鉴定机构，下同）是由当事人聘请而获选任，因而鉴定人所做工作的目的是为当事人的利益服务，鉴定人实际上是起到了一种“专家证人”的作用。这种委托鉴定制度又可称之为对立鉴定制度。其优越性表现在两个方面：一是实行这种鉴定制度，从程序功能上达到充分保护当事人的权益；二是设置这种鉴定制度，可以通过对立面的相互制约，从而追求高质量的鉴定结论，同时，在法庭质证中，便于穷尽问题、去伪存真，防止偏听偏信。但是该制度的弊端也显而易见：一是由于鉴定人通过向当事人提供鉴定而获得报酬，利益的驱使必然导致鉴定缺乏独立性和公正性；二是鉴定成本过高；此外，对鉴定结论是否采信取决于法官及陪审团成员对专业知识的了解与掌握程度。

    另一类是司法机关授权鉴定制度，也就是说对于鉴定的事项和鉴定的决定权由司法机关掌握，当事人可以提出鉴定请求但无权决定鉴定。比如俄罗斯的法律规定，鉴定可以由侦查、检察、法院三个机关来决定。德国对于司法鉴定是否启动通常由法官和检察官决定。这些国家一般都设有鉴定人名册，司法机关通常在鉴定人名册中挑选鉴定人，有些国家也允许双方当事人在司法机关提名的鉴定人中进行选任。司法机关授权鉴定制度的优越性是从程序上保证了鉴定人的公正性和中立性。但是，由于鉴定活动的启动是由司法机关决定，影响了当事人获取证据的自主性，会造成两方当事人之间诉讼地位的不平等。还有，司法机关参与鉴定活动，可能影响鉴定人的思维及判断。

    综上看来，这两种制度各有利弊，但都值得我们借鉴。

    二、我国司法鉴定活动的现状及弊端

    就目前我国的情况来看，人民法院所实行的司法鉴定制度是司法机关授权鉴定制度，拿法院受理的民商事案件来看，当事人如需启动司法鉴定活动，一般要在起诉后向合议庭提出司法鉴定申请，合议庭合议后经庭长同意后移送到法院的司法鉴定管理部门，由司法鉴定管理

    部门启动司法鉴定程序，召集双方当事人确定鉴定机构，再进一步确定鉴定对象和鉴定范围，然后在合议庭或承办法官的参与下完成鉴定过程，得出鉴定结论。从整个鉴定活动的过程来看，这种方式使法院投入了大量的时间与精力，鉴定工作的效率不高；由于承办案件的法官参与鉴定，常常会诱导或干预鉴定机构的思维与判断，影响鉴定结论的公正性和准确性。笔者认为，我国目前的人民法院司法鉴定制度主要存在以下几个方面的弊端：

    （一）拖延案件审理周期，降低审判工作绩效

    由于大量的司法鉴定活动在诉讼中进行，导致人民法院委托的司法鉴定案件大量增加，鉴定案件增加又使鉴定周期延长，最终造成案件审理周期的延迟，严重影响了人民法院的审判效率，成为近年来影响审判工作绩效的一个突出问题。

    （二）法院发起司法鉴定程序，影响当事人平等诉讼由人民法院委托进行司法鉴定的民商事案件中，有相当多的案件是人民法院（法官或合议庭）依职权发起的鉴定，这类鉴定的随意性较大，对案件的审查流于形式。人民法院利用公权贸然发起司法鉴定程序，通常会演化为替一方当事人完成举证义务并获取证据，干预了当事人举证的自主性，造成了双方当事人之间诉讼地位的不平等，违背了“谁主张、谁举证”这一重要的民商事诉讼证据规则。有些案件的承办法官存在主观倾向，利用司法鉴定来取得自己满意的结论。另外，我们有些法官热衷于弄清“事实”，却忽视了基于证据存在的“法律事实”与“客观事实”的差别，法律维护的公平与正义首先是程序上的公平与正义，其次才是实体上的公平与正义。人民法院是审判机关而非调查机关，在客观证据面前作出公正而理性的判断是法院审判人员的职责所在，对于一些个案欲穷其究竟甚至还原其事实本相，既无必要也不可取。因此，在民商事审判活动中人民法院依职权发起司法鉴定程序应该慎之又慎。

    （三）当事人恶意拖延审理期限，审判活动中的司法秩序长期得不到规范

    人民法院受理诉讼案件后，当事人以提起司法鉴定申请为由，恶意延长案件的审理周期，这种现象在建设工程施工合同纠纷案件中较为常见。工程发包单位拖欠工程款，施工单位诉至法院，案件受理后，发包单位往往以工程价款存在争议为由，申请工程造价司法鉴定，进行工程造价审计的工作量大，历时较长，待到鉴定报告完成，通常几个月已过去。有的发包单位还会以审计范围、审计资料等有争议为由，不断要求调整审计工作。这样的话，一个案件鉴定结束，可能要花上一年多的时间，待到整个案件审理结束作出判决，花上两年或更多时间是不少见的。

    还有一些当事人漠视举证责任及举证期限的相关规定，恶意纠缠。比如：有的当事人在一审中不提出鉴定请求，到二审中提出鉴定请求；还有的当事人由于鉴定结论对己不利，想方设法要求重新鉴定。这类案件以产品质量鉴定及文字笔迹鉴定较为多见，承办法官由于缺乏相关的专业知识，更多的是出于息事宁人或转移矛盾，常常会无视相应的诉讼程序规定，随意将案件移送司法鉴定管理部门启动司法鉴定程序，无原则地满足当事人的要求。因此，长期以来，人民法院关于举证期限、举证责任分配等一系列诉讼制度，没有很好地得到落实，司法秩序得不到规范。

    三、开展民商事诉前司法鉴定的具体设想

    笔者认为，重视和规范民商事诉前司法鉴定，控制和减少人民法院委托司法鉴定，对于缩短案件审理周期，提高审判工作效率，规范诉讼程序，切实维护当事人的合法权益，更好地体现司法公正是具有积极意义的。具体有以下几点设想：

    （一）严格法院立案审查，提高当事人自主举证意识人民法院要严格加强立案审查工作，负责收立案的人员应该针对当事人的诉讼请求，认真审查相关的证据材料，对于需要补充证据和进行司法鉴定的，应及时向当事人释明情况，严格遵循“谁主张，谁举证”的原则进行补充和完善证据材料。人民法院不仅要方便当事人诉讼，更要指导当事人如何诉讼，要让当事人充分知晓诉讼中的权利和义务，提高当事人进行诉讼活动的自主意识，提升民众的诉讼素质。如今，“司法为民”的理念已深入人心，各法院开展的“便民、为民”工作也是如火如荼，法院的立案工作已经不再局限于“挂号的窗口”，许多法院已成立能够进行诉前调解的诉讼服务中心，各类导诉服务工作也在积极进行之中。这为开展诉前司法鉴定提供了良好的契机与条件。

    （二）强化司法行政部门职能，规范诉前司法鉴定工作由于我国目前相关的制度尚未完善，人们对诉讼活动的认识还不成熟，要搞好诉前司法鉴定工作不可缺少行政职能部门的管理和规范，笔者建议由我们的司法行政部门来担此重任。随着社会的不断发展，给我们的法制建设带来了新情况和新问题，这就要求我们司法行政机关顺时而变，不断创新，以适应社会的需求。近年来，我们的司法行政部门不仅仅满足停留在普法宣传和律师管理等呆板的行政职能层面，积极促进司法建设和参与社会管理的职能已十分明显，对“两劳”释放人员的社会矫治效果显著，《国家司法鉴定人和鉴定机构名册》的建立也表明了加强司法鉴定管理工作的决心。因此，由司法行政部门来管理和规范诉前司法鉴定工作顺理成章。

    （三）明确民商事诉前司法鉴定的委托主体

    民商事诉前司法鉴定的委托主体，即司法鉴定的发起人，应该是当事人，而不是人民法院，因为鉴定程序的启动在诉讼立案之前，鉴定活动的开展先于诉讼活动的开展，先于诉讼的启动，因此其委托主体只能是当事

    人。有人会有不同看法，既然是诉前鉴定，鉴定委托人又是当事人自己，何不称其为诉外鉴定或社会鉴定，而要称之为诉前司法鉴定呢？笔者认为，诉前司法鉴定是当事人为寻求证据而开展的一项专门性活动，其目的是为了完善诉讼证据而进行的。诉外鉴定及社会鉴定是为了解决专业方面的问题，不具有法律上的意义，二者的目的及作用不同。因此当事人开展的诉前鉴定活动，应当认定为司法鉴定活动，因此称之为诉前司法鉴定。

    （四）鉴定机构的确定

    近年来，《人民法院司法鉴定人名册》日渐成熟，司法行政部门的《国家司法鉴定人和鉴定机构名册》也已公布出台，民商事诉前司法鉴定机构的确定应当在《人民法院司法鉴定人名册》及《国家司法鉴定人和鉴定机构名册》中经当事人协商一致确定。当事人不能协商确定的，则可以通过诉讼管辖地的司法行政机关（如司法所）或公证处通过抽签、摇号等方式随机确定。如果鉴定涉及的内容专业性较强，超出既有名册范围之外的，应当由当事人协商确定鉴定机构。当事人协商不成的，则由司法行政机关帮助联系并指定鉴定机构。

    （五）鉴定请求与鉴定范围

    1.一方当事人启动诉前司法鉴定，应当以书面形式告知另一方当事人及相关第三人，并且要明确鉴定请求和鉴定的范围，经双方当事人一致确认后，方可委托鉴定机构进行鉴定。

    2.如果对方当事人或第三人对鉴定的请求和范围有异议，可以通过诉讼管辖地的司法行政机关或公证处进行协商调整。双方当事人不能协商调整的，在司法行政机关或公证处的见证下可以各自提出鉴定请求和鉴定范围分别进行鉴定，待鉴定结论作出后作为证据提交人民法院或仲裁机关。

    （六）当事人的配合

    民商事诉前司法鉴定的开展，一般在双方当事人协商配合下进行。如果一方当事人启动诉前司法鉴定时，另一方当事人不配合，或者在鉴定过程中不配合，一方当事人可以在司法行政机关或公证处的见证下（需有书面记录）单方面完成鉴定活动，另一方当事人则在诉讼中承担不利后果。

    综上所述，如果人民法院的民商事诉前司法鉴定制度能够成为现实的话，那将会看到一种崭新的民商事审判格局，法院的审判效率会极大的提高，司法程序及司法公正会得到更好的保障。当然，一项司法制度的变革不是一蹴而就的，更不是一、二个社会职能部门能解决的，它需要社会各界的关注与支持。随着我国司法改革的进一步深入，相信这一愿望定能成为现实。

    （作者单位：江苏省常州市中级人民法院司法鉴定处）