360败诉“互联网反垄断第一案”一审了结

    ■本报记者  张莉

    近日，广东省高级人民法院对奇虎360起诉腾讯滥用市场支配地位一案作出一审判决。法院认定，腾讯“二选一”的行为属于违法行为，但即时通信软件和服务面向的是一个全球性的市场，腾讯不存在市场支配地位，因此，奇虎360的全部诉讼请求被驳回。

    “本案可谓即时通信领域反垄断第一案，也是中国互联网领域为数不多的几个反垄断案件之一。”中国政法大学知识产权中心特约研究员赵占领认为，虽然中国不是判例法国家，但目前在反垄断领域，尤其是在互联网反垄断领域，仍欠缺针对性较强的细化性立法，司法实践经验也极其匮乏，本案的司法探索影响深远，将对其他类似案件的审理具有很大的借鉴意义。

    “3Q大战”由来已久

    奇虎360与腾讯的纠葛由来已久，被网友形象地称为“3Q大战”。

    2010年11月，腾讯向QQ用户发表公开信，要求用户在QQ软件和360软件之间“二选一”，要么删除360软件，要么退出QQ软件，此举导致两家公司矛盾升级。

    2011年10月，奇虎360正式向广东省高级人民法院起诉腾讯公司，称其逼迫用户在360与QQ软件之间“选边站队”，妨害了市场竞争，构成了滥用市场支配地位，请求广东省高级人民法院判决被告立即停止垄断民事侵权行为，并提出了高达1.5亿多元的巨额索赔。

    2012年4月18日，该案开庭。在庭审中，奇虎360和腾讯就是否具有市场支配地位、是否存在滥用行为等问题进行了激烈交锋。

    市场界定引争议

    业内人士分析，本案的核心问题在于互联网行业相关市场的界定。法院经审理后认为，奇虎360认为综合性即时通信服务属于独立商品市场的主张不能成立。互联网具有开放性和互通性，是没有国界的，本案中涉及的市场应为全球市场。

    本案审判长、广东省高级人民法院民三庭副庭长张学军指出，相关市场是经济学家常涉足的研究领域，它有时由一个商品构成，但通常是由一组具有竞争关系的商品组成的商品集合。对传统产业相关市场的界定已经很复杂了，互联网环境下的产业界定就更加困难。

    “法院没有支持原告将相关市场界定为中国境内市场的主张，而是支持了被告的观点，以互联网具有开放性和跨国界性为由，将相关市场界定为全球市场。虽然QQ的用户遍布全球，但绝大多数用户为中文用户，且位于中国境内，即使有境外用户，但在总用户数中所占的比例也非常小。”赵占领对记者表示，如果按照这一思路，几乎所有的互联网反垄断案件都应该把相关地域市场界定成全球市场，也就几乎没有企业可以具有市场支配地位。而且从以往几起互联网反垄断案件来看，没有任何一个法院曾把相关地域市场界定成全球市场。

    中伦律师事务所合伙人陈际红也认为：“把相关市场界定为全球市场并不准确，该案对腾讯是否构成垄断的界定存在偏差。虽然互联网不分国界，但中西方文化差异的因素应该被考虑进去，毕竟全球用户的使用习惯还是存在差异的。”

    陈际红还指出，尽管存在种种争议，但作为“中国互联网反垄断第一案”，该案的判决还是有深远影响的。虽然一审判定奇虎360败诉，但毕竟也让小公司挑战行业巨头成为可能。中小企业的成长需要公平的竞争环境，反垄断这一概念的提出切中要害，如能妥善解决，将破解中小企业利益无法保障这一最迫切需要解决的问题。

    腾讯在相关市场不具有支配地位

    在本案中，奇虎360诉称，腾讯的QQ活跃账户数达7.982亿，在即时通信市场中具有支配地位。但广东省高级人民法院审理后认为，即便腾讯在该市场的份额超过50%，也不能认定它在这个市场具有支配地位。广东省高级人民法院判定，微博、SNS社区、电子邮箱等对即时通信软件和服务有很强的替代性，应作为统一市场来看，而且这是一个全球性的竞争市场，QQ在市场中并无支配地位，构筑不起任何市场壁垒。

    赵占领认为，市场份额是认定经营者是否具有市场支配地位的首要考虑因素，这已经成为反垄断法实践发达国家的共识。根据美国、欧共体的实践，企业产品在相关市场中的市场占有率是执法机构考虑的最重要的因素。在这一点上，国内执法机构、司法机构和学术界也已基本形成共识。

    就本案而言，奇虎360的所有证据都是基于相关商品市场为综合性即时通信市场、相关地域市场为中国境内市场提出的，而法院对相关市场的界定比360所主张的要宽很多，这导致奇虎360提交的所有证据都失去了意义。

    “二选一”具有违法性

    本案对“3Q大战”中的“用户二选一”行为也进行了判定。

    法院认为，被告强迫用户“二选一”，表面上是赋予用户选择权，实际上是逼迫用户只能与其交易，不能与奇虎360交易。而一旦被告具备垄断地位，那么用户极有可能会放弃360软件。因此，该行为一旦构成市场垄断，将被视为是限制交易的行为。

    在庭审中，腾讯公司认为，其采取的“二选一”措施是正当的自力救济行为。对此，法院否定了其正当性。合议庭认为，即便腾讯公司面临合法权益处于危险的状况，其采取自力救济的对象也应当是不法侵害人，即原告，而不是用户，而且中国法律也提供了类似诉前禁令的救济途径。

    “这种行为具有违法性，是非常危险的。”张学军认为，假定某个公司在具有市场支配地位的情况下，还要逼迫用户要么选择自己，要么选择对方，就很可能导致用户卸载对方的软件，这是排除、妨碍竞争的典型表现。

    对此，赵占领与法官有不同的观点。他认为，“二选一”属于自力救济行为，但超出了必要的限度。

    案件仍存变数

    对于一审败诉的结果，奇虎360表示，将在其法务部门研究判决结果后决定是否提出上诉。

    赵占领认为，奇虎360上诉的可能性非常大。“基于目前反垄断立法的现状以及本案中奇虎360遇到的诸多法律障碍和举证困难程度，即使上诉，终审认定结果改变的可能性也非常小。”但是他指出，一审法院的判决存在一些瑕疵，最高人民法院进行改正的可能性仍然存在。比如“如果以互联网无国界来界定相关市场，那么几乎将没有企业可以具有市场支配地位”。

    总体而言，赵占领认为，本案对互联网反垄断领域的司法实践做出了积极探索，对于今后互联网反垄断案件的审理借鉴作用很大，对互联网领域的竞争秩序的完善、商业模式的调整也将起到重要的推动作用。