“三龙难治一水”问题亟待解决

    ■本报记者  邢梦宇

    近日，记者从中国商务部获悉《经营者集中反垄断审查实施条例》（以下简称《条例》）正在加紧制定当中。作为《反垄断法》实施细则之一，《条例》在党的十八届三中全会后出台，将对我国开展反垄断工作起到指导性作用。

    “目前，关于经营者集中的反垄断审查的规定分散在商务部制定的多个部门规章和规范性文件里，这就为法规的具体适用和公众依法、执法部门的执法增加了难度。《条例》颁布的一大重要意义是将商务部现有的《经营者集中申报办法》、《经营者集中审查办法》、《关于评估经营者集中竞争影响的暂行办法》等相关规章总体纳入，将经营者集中竞争的相关审查制度统一到一个法律文本中，一来可以避免不同规范性文件由于法律效力或者规定存在矛盾而给实际操作带来的问题；二来也给经营者集中法规范由部门规章上升到国务院行政法规打下基础。”中银律师事务所上海分所合伙律师徐强在接受《中国贸易报》记者采访时表示。

    统一权限呼声高

    据悉，《反垄断法》实施以来，国家相关部委相继出台了一系列规范性文件，这些都可以被视作对《反垄断法》的补充，主要有：由国务院出台的《国务院关于经营者集中申报标准的规定》；商务部颁布的《经营者集中申报办法》、《经营者集中审查办法》等；由国家发改委颁布的《反价格垄断规定》；由国家工商行政管理总局出台的《工商行政管理机关查处垄断协议、滥用市场支配地位案件程序规定》、《工商行政管理机关制止滥用行政权力排除、限制竞争行为的规定》等。

    从上述实施细则的颁发部门不难看出，目前，我国反垄断工作由多个部门同时进行。据徐强介绍，目前，我国反垄断执法机构有商务部下设的反垄断局，负责审查经营者集中行为，指导中国企业在国外的反垄断应诉工作以及开展多双边竞争政策国际交流与合作；国家发展改革委员会下设的价格监督检查与反垄断局，负责依法查处价格垄断协议行为，依法调查、认定、处理重大的价格垄断行为；国家工商总局下设的反垄断与不正当竞争执法局，负责垄断协议、滥用市场支配地位、滥用行政权力排除限制竞争的反垄断执法（价格垄断协议除外）。

    十八届三中全会前后，国务院频繁发文加快相关部委的精简，力促各项审批权的下放。而在实践当中，反垄断工作“三龙难治一水”的质疑之声也不绝于耳。

    “自《反垄断法》颁布以来，由三个行政部门分别负责管理经营者集中、价格垄断协议、市场支配地位三大块。由于定义相对模糊，在具体的操作上，容易产生一个调查对象可能同时存在多种垄断行为，或者在具体垄断行为的定性上产生争议等问题，易引起交叉执法、重复执法、或者相互推诿、真空失管的局面，不利于整体执法效果。”从事竞争与反垄断业务多年的徐强建议，“我们应该正确处理反垄断协调机构与执法机构之间的关系，建立一个独立、权威、高效、单一的反垄断执法机构，逐步取消三大部门的具体执法权，由国家反垄断委员会统一执行，使反垄断委员会成为一个集行政权、准立法权和准司法权于一身的独立的反垄断执法机构。”

    银行业或成调查对象

    近年来，国家发改委频繁发起打击垄断市场行为，对涉案企业开出高额罚单，企业中不乏三星、茅台、合生元等国内外知名企业。有业内人士预测，我国相关部门将加大力度打击垄断市场行为，银行业将首当其冲成为重点调查对象。

    “中国银行业正处于寡头垄断向垄断竞争过渡的阶段，市场竞争日趋激烈。当前，银行业已不再以过去的国家垄断形式为主要实施手段，其垄断行为主要表现为：垄断协议，滥用市场支配地位，具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中以及行政垄断四种，在市场、行业、企业和消费者中造成一定程度的负面影响。《反垄断法》的出台为规制银行业的垄断行为提供了法律依据。但是，《反垄断法》的规定原则性过强，与《商业银行法》等银行业其他法律在适用上需要衔接。同时，银行作为政府宏观调控的手段，其垄断行为不是单纯《反垄断法》中规定的经营者集中、垄断协议、市场支配地位的垄断行为，即银行业的垄断问题存在其特殊性，不是某个银行在行业内形成垄断，而是由政府行政性和制度上进行垄断。这是下一阶段政府金融体制改革的重点，也和国家信贷政策的调整有关。在适用《反垄断法》过程中，未来可能需要针对银行业的这个特殊性设置一系列的豁免机制。”徐强说。

    对银行业进行反垄断调查，徐强认为发改委在制定涉及银行收费价格标准、收费等政策时，应依法进行听证，增加社会公众的参与度和政策透明度。银行监管机构银监会的行业自律与反垄断机构的反垄断审查之间存在一定管辖权限的交叉和冲突，需要进一步协调，以《反垄断法》为基础，规范行业自律。

    外资并购垄断问题待解决

    据悉，《反垄断法》为我国在外资并购过程中的反垄断和维护国家安全提供了明确的法律依据，但整部法律对外资并购进行规制的条款只有一条，有必要在具体的实施条例或者实施细则中完善对外资并购的审查程序和事后监控制度。

    “现阶段，我国《反垄断法》规定关于对外资参与经营者集中涉及国家安全的，应当按照国家有关规定进行审查的规定，体现了我国反垄断审查制度与国家安全审查制度的衔接。《反垄断法》主要规制的是外资并购中的反垄断问题，与国家产业安全、经济安全并不完全等同。反垄断在一定程度上带有技术性，防止外资垄断是保障产业安全和经济安全的一道屏障，而产业安全和经济安全的标准，往往既带有技术性，也带有政治性。反垄断还不能完全解决外资并购所可能引发的产业安全和经济安全问题。我们可以将《反垄断法》相关条款和其它一些法律法规的相关规定进行整合，建立起专门针对外资并购的国家经济安全审查制度。”徐强说。

    据徐强透露，十八届三中全会提出建立国家安全委员会之后，涉及到国家安全的跨国并购有可能被国家安全委员会审查。这与对外资并购案件的双重管辖权形成一种并列关系，因其审查的目的不同，不能相互替代。商务部的反垄断审查与国家安全委员会的国家经济安全审查如何具体配合与衔接，还需要进一步出台相应的制度，创建双方的反垄断协调机制。

    此外，目前《反垄断法》侧重于行政上的管理，对司法层面如何对垄断行为进行制约规定甚少，主要的法律责任集中在事前审查，行政处罚等行政责任，而忽略了个人与企业对垄断行为的救济。

    “未来对于垄断行为的管理应当采取行政手段与司法手段相结合的方式。”徐强表示，“法院对反垄断诉讼的审理，还依赖于最高院的司法解释，而司法解释在法规的效力层面远不及法律，相关规定也不够全面科学，未来的立法应把如何更好地通过司法手段打击垄断行为这个方面也考虑进去。”