谁能垄断互联网

    ■刘晓春

    互联网自诞生之日起，就与自由、开放、免费等等美好的词汇联系在一起，一旦把“垄断”这样的字眼跟互联网放在一起，总让人有触目惊心的感觉。奇虎360诉腾讯滥用市场支配地位一案，从起诉到一审判决再到最高院的二审，被媒体称为双方多年缠斗的剧情走向“大结局”，无疑是今年互联网领域的大事件。

    尽管双方律师案头的法律文件堆积如山，但是双方争议的核心问题却可以用一句概括：腾讯要求用户在360软件和QQ软件中二选一的行为，是否构成《反垄断法》所禁止的滥用市场支配地位。

    2008年8月1日开始实施的《反垄断法》，在我国尚属一部相对年轻的法律。随着反垄断行政执法指南和司法解释的陆续出台，这部重要的市场规制法律逐步实现体系化。每一次《反垄断法》的行政或司法实践，都会在媒体掀起波澜。而年轻的《反垄断法》与同样年轻的互联网发生碰撞，更是激发出了精彩的浪花。

    对于普通看客来说，这是360和腾讯近年来不断上演的纠纷中的一出重头戏。到底是360“强词夺理”，还是腾讯“仗势欺人”，老百姓往往通过个人喜恶作出随意的判断。但是，法律上的裁决却是容不得半点草率和随意的，年轻的《反垄断法》中那些有着悠久历史的概念，在面对互联网的特殊情境时，不得不接受挑战和考问。围绕“滥用市场支配地位”这一核心主张，《反垄断法》设置了层层递进的逻辑：首先需要确定“相关市场”，以此作为判断“市场支配地位”的基础；其次，需要判断被告在这一相关市场上是否构成“市场支配地位”；再次，如果构成“市场支配地位”，再来判断被告的行为是否构成了“滥用”。这三层逻辑环环相扣，衍生出多种判断标准，体现了反垄断法律制度的复杂和精细。

    但是，互联网作为新兴产业，对于传统概念的严谨逻辑提出了挑战。全新的商业模式，迥然的地域观念，使得传统行业的反垄断法适用先例很难对互联网进行指导。法官们不仅需要具有过硬的专业能力，他们的智慧更是面临着规则创新和价值判断的挑战。相关市场的界定、市场支配地位的判断、被告行为的定性，都涉及到对于互联网产业的商业模式的深入剖析和了解，而规则适用的逻辑和结果，都将对互联网产业竞争格局产生基础性的影响。

    有意思的是，《反垄断法》作为一个历史悠久的法律范畴，它在经济学上的合理性方面经常受到质疑。有经济学家认为，《反垄断法》的瑕疵在于，将通过竞争产生的优胜者反过来视为竞争的敌人，期望通过束缚这些“强者”的手脚来保护竞争秩序，实际上恰恰破坏了竞争。不过，反垄断制度在大多数国家的建立，反映出主流民意对于“巨无霸”们还是存在着警惕和担忧。即使在竞争激烈、新技术日新月异的信息技术领域，反垄断法依然有其用武之地，欧盟、美国等对于微软、高通等巨头展开的反垄断调查和处罚，都认定这些公司存在“滥用市场支配地位”的行为。

    但是，互联网毕竟是一个特殊的领域。它如此开放，一秒钟之内用户就可以切换好几个平台；它如此多变，转眼之间就能上演商业巨头的陨落和商业新星的崛起；当一个创新模式迅速吸引注意力的时候，人们会一窝蜂地涌去，恨不得“市场占有率”达到99%以上，但是激情退去也同样迅猛，只有创新和改变才是永恒的主题。在这样的氛围之下，试图使用《反垄断法》那些略显古老的概念来圈定一时一势的格局，给出机械的定性分析，恐怕最大的作用就是束缚创新的翅膀，使得互联网的弄潮儿在做大做强的预期面前战战兢兢，诚惶诚恐。

    互联网是一个海洋，哪个弄潮儿能垄断它呢？在这个意义上，对于互联网竞争行为的规制，意在监控“强者”的《反垄断法》恐怕不是最合适的制度，重点观察行为本身是否“不厚道”的《反不正当竞争法》应当更有优势。比如，如果行为本身有违诚信，涉嫌欺诈、无合理理由的歧视、强迫，那么就应当被喊停，而无论做出此种行为的是大企业，还是小企业。

    （作者单位：中国青年政治学院法学院）