赠品侵权也不能免责

    ■本报记者  张莉

    在市场竞争中，商家经常通过赠送礼品的方式来吸引消费者。但是，一些不法商家会选择购买低价假冒的侵权产品，作为购买其商品的赠品，有的赠品甚至侵犯知名品牌的注册商标专有权。

    这些不法商家在遭受调查时一般都会抱怨：“根据《商标法》的规定，销售侵犯注册商标专用权的商品才是侵犯他人注册商标专用权的行为。”而商家本身并没有以销售侵权产品营利，只是将其作为赠品，因此，不应承担法律责任。而据记者了解，大部分消费者也不会因为赠品存在问题而去投诉和维权。

    专家认为，搭赠是商品的一种商品的促销策略，目的是通过特殊的经营手段实现商业利润，这种搭赠行为实质就是一种特殊的销售行为。因此，搭赠侵犯注册商标专用权商品的行为是商标侵权行为，搭赠人应承担停止侵权的责任；明知或者应知所搭赠的商品是侵犯注册商标专用权的商品的，还应当承担损害赔偿责任。

    搭赠商品商标侵权问题不容忽视

    商家选用的赠品可以是其促销的产品本身，也可以是购进的其他厂商的商品。很多品牌厂商喜欢根据促销商品的特点或属性，定制类似优盘、开瓶器、名片夹、手环等赠品，这是因为，品牌厂商不会轻易漏掉任何传播品牌的机会，定制赠品可以印上自己的品牌（标志）或者广告语。

    “当赠品上印有品牌标识时，商标侵权问题就不容忽视。如果商家提供的赠品本身就是采购进来的侵权商品，自然也是侵权。”上海大学知识产权学院副院长袁真富表示，《北京市高级人民法院关于审理商标民事纠纷案件若干问题的解答》明确指出，搭赠侵犯注册商标专用权商品的行为是商标侵权行为。

    例如，江苏省扬州市一家服饰专卖店开展“买一赠一”的促销活动，买一件羽绒服即赠送一只皮包，皮包上印有“JINLILAIPIJU”字样，附属的吊牌上还标注有“goldlion”、“金利来”等字样，这些皮包经鉴定为假冒产品。最后，当地工商局依据商标法对当事人作出了罚款4000元的行政处罚。

    有专家认为，对于附赠式商品销售行为，应当认定其与消费者为双重合同关系，首先是主商品的买卖合同关系，这是主合同，其次是可以视同买卖关系的赠与合同关系。因此，赠品可视同于商品。上述案例从表面上看，专卖店对消费者行使的是一种无偿赠与的行为，但究其实质，双方是一种商品买卖关系。专卖店的赠与活动是附有条件的，是以营利为目的、可以为其带来利润的商品销售行为。消费者只有在购买一件羽绒服后，才能获得赠品。因此，在该情景下，赠品不再具有无偿的特征，变成了专卖店所售商品的一部分。消费者在符合附条件后获得的赠品——皮包应当被视为商品。既然有充分的证据证明该批皮包是侵犯他人注册商标专用权的商品，专卖店的行为就符合《商标法》规定的“销售侵犯注册商标专用权的商品”的情形，构成商标侵权。

    规避赠品商标侵权要注意7点

    不过，很多企业更多地是担心定制赠品上的商标侵权风险问题。从商标侵权的规则来看，避免自己的品牌用于赠品上构成“用于识别商品来源”的商标法意义上的“商标使用”，是规避商标侵权的关键。袁真富就此向企业提出了7点建议：

    第一，避免在赠品上单独标注品牌的名称或LOGO。这种情形比较容易被认定为“用于识别商品来源”的“商标使用”行为。

    第二，在赠品上标注品牌时最好带上促销商品名称。比如，在玩偶赠品的吊牌上标注“金帝巧克力”（字体最好一样大小）。即使是玩偶类商品上的“金帝”商标权利人，也难以主张“金帝巧克力”是对玩偶商品的来源指示或商标使用。

    第三，可以将促销商品（如巧克力）的包装图片，同时在赠品所标注品牌的前后或上下一并印上，如此更能清晰地表明，该品牌所指示的商品并非赠品本身。

    第四，在赠品上明确标注“赠品”、“非卖品”或类似字样，可以降低或避免与赠品所竞争商品上的“雷同”商标发生所谓混淆或误导的可能性。

    第五，在不影响品牌宣传效果的基础上，可以将赠品生产商的品牌同时印在赠品上，与促销商品的品牌并存。当然，要确保生产商印上去的品牌不存在侵权问题。

    第六，如果赠品或其包装的空间允许，可以将促销品牌厂商的公司名称显著标注，更能与赠品所竞争商品上的“雷同”商标，明确区分出不同的商品来源。

    第七，如果企业名称包含了所要传播的品牌名称，只印上“xxx公司惠赠”即可。尤其是该品牌已经被他人注册并使用在赠品所属商品上时，如此使用更安全。

    “值得注意的是，一些赠品的生产厂商，乐于在展会、广告、电商网站等上以类似这样的表述做宣传：我们的产品是‘可口可乐赠品’、‘五粮液定制礼品’等。如果你不喜欢这样‘被宣传’的话，最好一开始就要在采购合同或委托加工合同中写上禁止这类宣传的条款。”袁真富强调。