竞价排名中利用他人商业标识之利弊

    ■刘晓春

    想要在浩如烟海的互联网上寻找准确的信息，现如今网民的首选应当就是打开搜索引擎输入与信息相关的关键词。在这个渠道为王的时代，商家十分热衷于通过在“竞价排名”中挑选最具吸引力的关键词，想尽办法将消费者的注意力引向自己的网站。除了使用自己的商标、字号以及行业的通用关键词之外，常见的做法是把竞争对手的商标、字号、产品名称也列为自己的关键词，于是就出现了搜索“淘宝”的消费者，能够在醒目位置看到“京东”的推广链接。

    利用竞争对手的商业标识作为自己在竞价排名中的关键词，这种行为具有立竿见影的推广效果，不过围绕它的法律纠纷和意见争论也是纷纷扰扰，经久不息。很多法院判决都认为，使用他人的商标或者字号作为自己的搜索关键词，或者因为导致消费者的误认和混淆，从而构成商标侵权，或者具有不正当攫取他人商业机会之嫌，构成不正当竞争行为。但是，也有观点认为，如果在搜索结果中明确将自己与竞争对手区分开来，没有导致消费者混淆的情况发生，那么这只能认为是一种互联网环境下的新型竞争方法，只是让消费者多了一些选择的机会，而并不具有道德和法律上的可责难性。

    实践中，竞价排名导致的纠纷也是多种多样、各有千秋。早期的法律纠纷中，往往出现的是明显的恶意假冒，消费者在打开“李鬼”网站时，会以为自己访问的是“李逵”的网址。2008年判决的“大众搬场”案即属此例，在百度上输入“大众搬场”等关键词，出现的第三方网站除了网页标题，在网页内容上都显示了“大众搬场”字样，令很多消费者混淆，误以为自己使用的是大众的服务。这种情况属于比较典型的商标侵权案件，其不正当性几乎没有争议。

    但是很多时候，商家仅仅是在后台提交了他人标识作为关键词进行竞价排名，在链接标题和简介上可能也使用了相关的元素，但是在自己的网站上并没有使用这些标识。例如在“八百客”与“沃力森”商标纠纷案件中，八百客将沃力森公司的商标“xtools”作为关键词进行竞价排名，并在链接标题上呈现了“xtools”字样，但是在八百客公司自己网站上则并没有明显出现“xtools”这一标识。这被总结为消费者可能遭受到“初始兴趣混淆”，也就是说一开始可能就搞错了，以为八百客的网站是沃力森公司的，但是进入网站访问之后还是有相当大的机会分清楚彼此的。但是在这种情况下，法院还是倾向于认为存在着消费者混淆的可能性，认为构成商标侵权，毕竟被告还是在检索结果上刻意留下了误导消费者的蛛丝马迹。

    在上面这些情况都被认定为不正当之后，很多企业变得更加谨慎，它们对于竞争对手标识的使用完全只是在后台作为关键词提交，而在搜索结果的页面上，无论是链接标题还是内容简介都仅仅出现自己公司的信息，并且通常都会注明是“推广链接”。在这种情况下，消费者构成误认的可能性已经很小，法院很难据此来判定商标侵权。但是对于自己的标识被别人使用了的商家而言，咽不下这口气，他们主张对手是恶意使用自己商标或者字号，诱导消费者点击其网站，不正当地攫取了本应当属于自己的潜在商业机会，应当构成不正当竞争行为。言外之意，尽管消费者不会搞错，但是把本来想搜索自己的消费者引导到了竞争对手那里，是一种不正当行为。

    在最近颇受瞩目的宁波“畅想软件”诉中源、中晟公司案件中，尽管一审法院认为这种区分来源的推广链接是正常的商业竞争，但是二审法院和最高院都认同了原告的观点，认为这种行为违背了商业道德，构成不正当竞争行为。

    在不会给消费者带来误认的情况下，购买竞争对手的商业标识作为关键词，是给消费者提供了更多的选择机会，还是不正当地攫取了竞争对手的商业机会，这场司法上的争议似乎随着最高院的裁定而一锤定音。但是，打开现在的搜索引擎，可以看到聪明的商家正在以其他方式试图规避行为的“不正当性”。比如，在搜索引擎输入“京东”的时候，我们看到页面右侧还是出现了竞争对手的购物网站，不过以推荐的形式列为“生活服务网站”、“评价好的购物网站”等。这种形式使得这些竞争对手与被搜索对象之间非常泾渭分明，消费者已经几乎没有被误导的可能性。但是，如果这些竞争对手在后台依然购买了“京东”作为关键词呢？那么，是否还是构成对于京东商业机会的不正当剥夺？根据目前的法院判决，恐怕还是存在一定的不正当嫌疑。

    实际上，对于互联网上的消费者而言，只要不存在误导和欺骗，多一些选择和比对的机会总是一件好事。搜索引擎链接推广作为带有鲜明互联网特色的市场行为，消费者对其特点也是心知肚明。传统的商标法禁止的也仅仅限于那些会造成混淆和误认的商标使用行为。在互联网场域，司法其实有必要保持更为开放和前瞻的姿态，对于那些尚处于发展变化阶段的新型竞争行为，应当更加谨慎分析背后的利弊得失，没有必要轻易地扣上“不正当”的帽子。

    （作者单位：中国青年政治学院）