五大前提 一意向书

    ■柳治平

    由于文化、语言、意识、制度和法律理念上的差异甚至冲突，外加偶尔受国际政治因素影响，中国公司在美国并购的经验不多，甚至有时教训惨重。笔者根据自己近10年来的执业经验与观察，首先提出以下建议供国内买方参考：

    要有专业的并购计划。不宜拍脑袋决策，操之过急；更忌好大喜功，脱离现实，去买自己业务上不懂、法律与人事上没有能力治理的公司。

    项目一旦论证并由公司批准，要授予并购团队真正的决策权。公司总部不了解，甚至没有能力理解海外并购交易的具体情况，如果试图操控海外并购团队的工作，那彼此容易误解，至少会实质性地降低工作效率。

    要有专业服务团队（投资银行、律师、会计师等团队）。要善于与专业服务团队高效交流，认真阅读并且理解重大法律文件，听取专业服务团队的建议，平等探讨。并购是一个高难复杂的过程，尤其是海外并购，要克服“甲方心理”，避免“外行指挥内行”。

    要有熟悉美国法律及商业惯例的团队成员来主持海外并购工作。再好的专业服务团队也无法为客户做所有决定，尤其是重大关键商业决策。企业决策核心层最好要有在美国实质性地学习并且工作过的，相对熟悉美国法律及商业惯例的成员来主持海外并购工作。一般而言，并购过程本身比较难以顺利完成，如果买家自身没有这样的团队成员，那收购以后更难有效管理公司。

    可以考虑循序渐进。对于到美国并购条件不成熟的团队，可以考虑先以小股东身份投资美国目标公司或者其同行业公司，以观察员或者董事会成员身份进入公司董事会，实质性地观察学习，参与公司运作两三年左右，有一个了解以及信心共建过程，再审慎地谋划海外并购。

    如何成功收购美国一家非上市公司？笔者就此分六部分撰文讲解收购所需相关程序、主要法律文件以及这些法律文件下的主要条款，此为第一部分，主要讲意向书。

    初步商议。一般来讲，买卖双方可能是通过投资银行找到彼此，或者因为业务交往彼此产生并购兴趣，或者买卖双方为并购目的直接找到彼此（包括卖方“拍卖”自身，这个程序比较特别，本文不单独谈）。双方开始就主要的商业条款进行初步的商议，主要包括价格、成交前提条件、成交日期，还有一些相关核心条件，比如说原来的高管是否继续留下来任职、交易完成后卖主不得与公司竞争等。

    初步共识。如果双方达成初步共识，那么双方会签署初步意向书。意向书除了保密条款、排他性条款等程序性条款有法律约束力，一般会明确规定商业条款是没有法律约束力的。

    意向书的重要性。为什么本质上没有法律约束力的文件，大家谈判和起草时那么认真？原因很简单：此文件为整个交易定基调。以后双方一旦决定要交易，任何一方如果没有具体明确的实质性的理由（比如尽职调查有重大意外发现），在道义上就很难单方面提出修改交易条件（特别是价格），至少很难使并购合同本身实质性地偏离意向书上的条款和条件。笔者一般通过意向书管中窥豹，对对方的并购律师的职业水平和工作风格形成一个初步的评估与判断。

    （作者系美国成美律师事务所合伙人）