合同主体约定：六“必须”一“不得”

    ■柳治平

    卖方陈述与保障：这一部分是卖方向买方所做的关于公司重大相关事项的陈述与保障。陈述与保障涵盖公司的合法组建与存在；公司股权结构；并购交易的合法有效授权；公司子公司状况；公司财务状况；资产，包括知识产权；公司重大客户与合同契约；公司近期非常规交易，包括关联方交易；公司劳工状况；公司税务状况；公司诉讼以及法律和合规问题；公司财务报表的准确性、公司没有未披露的债务等。

    公司披露：陈述与保障的正文一般会有正面的、系统的表述，然后在“公司披露函”中有具体的披露。比如，“公司重大合同契约”条款下会有类似以下的陈述与保障：“除非另外披露，‘公司披露函’中列出的所有合同与契约构成公司所有重大合同与契约，它们全部具有法律效力，合同契约双方都没有重大实质违约，对方也没有告知公司可能退出任何相关合同契约”。公司披露函会逐一披露以上合同契约及违约状况。一般买卖双方律师都需要阅读尽职调查文件，卖方律师以此起草公司披露函，买方律师核实修正，以使公司披露函与尽职调查文件内容相符。

    卖方陈述与保障的“不完整性”：在非上市公司的并购合同中，卖方陈述与保障很多时候会特别声明：合同中明示的卖方陈述与保障构成卖方所有的陈述与保障。如果买方因为律师缺乏经验，或者买方本身对目标公司缺乏理解，没有要求卖方就某项重大相关事项做出陈述与保障，而问题最终出在卖方没有做陈述与保障的事项上，卖方一般不负责任。也就是说，即使卖方的陈述与保障整体上有重大遗漏，只要已经明确做出的陈述与保障没有失实，那么买方也不能指称卖方欺诈或者违约而向卖方索赔。在非上市公司的并购合同中，一般买方很难争取到卖方做一个笼统的口袋性质的陈述与保障（即所谓的美国证券法10b-5条陈述与保障）：“以上卖方陈述与保障构成对公司相关事项的全部的、完整的、不具误导性的表述，没有遗漏任何与公司相关的、一位合理的投资人期望了解的重大信息”。

    买方陈述与保障：这一部分是买方向卖方所做的陈述与保障。买方陈述与保障一般涵盖买方公司的合法组建与存在；并购交易从买方角度讲，获得有效授权，无争议与法律挑战；买方公司支付卖价的能力；如果买方需要融资借款来支付并购对价，那么买方需要在此处陈述与保障其已经获得相关贷款方的初步承诺。

    双方陈述与保障：买卖双方都会做有无支付交易佣金的义务的披露。这是因为如果有此等义务，佣金一般从卖价中扣除，降低卖家实际收到的对价数额。

    双方约定责任：买卖双方都会就交易做出一系列约定（covenants）。约定和陈述与保障的不同之处在于：前者是对于未来某方或着双方作为的约束或要求，而后者是对于现状或者过去事实的陈述。一般而言，这些约定主要适用于交易文件签署到交割（或者交易终止），它们包括目标公司和卖方在此期间：

    （1）必须正常运作生意（in the ordinary course consistent with past practice）不进入非常规交易，比如发放股份、分派红利、并购、重组、开启任何没有事先披露的资本项目、改动任何重大合同或契约等。

    （2）必须配合买方继续尽职调查。

    （3）必须恪守意向书中或者另外起草的保密协议中的保密义务；除非双方同意，否则不发布与并购交易相关的新闻。

    （4）必须与买方合作，完成必要的政府审批程序，比如向司法部做1976年HSR法案（Hart-Scott Rodino Antitrust Improvement Act of 1976）的反托拉斯法下的报备。如果有必要，根据司法部或者联邦贸易委员会（Federal Trade Commission）对商业行为或者交易结构做出合适调整。

    （5）必须获得必要的股东、董事会批准。

    （6）必须获得必要的其他第三方的批准，比如贷款给目标公司的银行批准，否则，交割那刻可能是公司被银行起诉破产之时。

    与此同时，还不得积极寻求其他潜在买家，并中断与其他潜在买家的谈判。因为董事以及控股股东对其他股东在重大交易上的受托人责任（fiduciary duty），一般很难要求卖方一概不能考虑其他主动接触目标公司的潜在买家，尤其是如果后者出价更高。

    如果买方需要融资借款来支付并购对价，那么一般会在此处交代买方必须做出诚意努力而获得融资。

    比如不竞争约定、保密义务等这些约定适用于交割之后。

    （作者系美国成美律师事务所合伙人）