成功收购美国非上市公司系列谈——买卖各方交割三前提

    ■柳治平

    交割前提条件：一般而言，各方必须交割的前提条件：一是目标公司足够数量的股东核准了交易；二是有关政府部门（主要是司法部或者联邦贸易委员会，有时包括美国外资投资委员会）相关程序完毕，没有意见或异议；三是没有法院或者政府行政命令禁止交割。

    目标公司必须交割的前提条件：一是买家恪守双方约定责任，二是买家之陈述与保障属实。

    买家必须交割的前提条件：一是卖家与目标公司恪守双方约定责任；二是卖家与目标公司之陈述与保障属实；三是从并购合同签署那天起到交割时，公司没有重大负面变化。

    理赔：一般而言，公司并购交易一旦交割，很难“退货”。笔者曾有客户询问卖家：“如果交割之后3年，公司业绩没有达到约定目标，可否将公司退还，且以买价退还？”这种买家有承担零风险的“好主意”，但除非情况特殊，对方一般不会答应。

    那么，如果卖方违约，比如等到买方接管公司后发现卖方在交易文件中所做的陈述与保障不实，买方应当如何索赔呢？常见惯例是买方将大约20%左右的买价放入一个第三方托管的账号（escrowaccount）中，一般在成交之后的12个月至24个月内，如果交易文件中所做的陈述与保障不实，或者卖方以另外方式违约，那么买方可以通过约定程序提出索赔，在程序完成时赔偿金额直接从托管账号中支付给买方。有些文件规定索赔有最低门槛数额，一旦越过可能全额理赔，也可能只理赔门槛数额以上部分。

    一般而言，托管账号中的数额，除非卖家涉嫌欺诈或者恶意违约，构成理赔上限。另外，针对公司之前的税务问题及环保问题，理赔期限一般止于在成交之后的12个月至24个月内。

    原因在于这些问题买家在接管之后不一定可以很快发现，而是政府追查或者第三方起诉了，买家才会知情。所以，有些交易会另外开启专门的潜在税务问题或者环保问题托管账号，在诉讼期限（税法此处一般取5年，环保法甚至更长）之后如果没有政府执法或者第三方起诉，并且卖方陈述与保障没有被发现不实之后，才由托管方将托管账号中的余款转交给卖方。

    当然，如果卖方没有聘用能力经验相当的律师，或者在商业谈判上处于非常不利地位，也有托管账号中的数额仅仅是理赔的第一步的，理赔额最后甚至可以高达或者超过交易本身全额的情况。

    反言之，如果买方没有聘用能力经验相当的律师，或者在商业谈判上处于非常不利地位，也可能没有获得托管账号以及其他索赔理赔机制，甚至进入所谓“一锤子买卖”，即成交之后，买方不能向卖方提出理赔。

    基于公司获利能力的额外对价（earn-out）：这是指交割之后，在一定前提条件下，比如公司盈利达到一定水平，公司给予原来股东交割时股价之外的额外类似于红利的对价。一般而言，基于公司获利能力的额外对价延续时间为交割之后的一年至三年，数额为公司税后利润的一个百分比。有些时候，卖方以公司未来盈利潜力为理由，声称买方开出的价格太低，而买方对公司未来潜力没有同等信心。在这种情况下，基于公司获利能力的额外对价就可以作为一个折衷方案。当然，一般卖家不愿意将大部分对价后置于基于公司未来获利能力的额外对价，毕竟公司易主，卖家不想过多依赖新股东的管理能力。

    合同终止：既然是合同，约定的是未来的对价交换与责任义务，也就必须预见内在或者外在力量或原因可能使得一方或者双方决定终止合同，并作出合同终止后的相应约定。并购合同一般会有截止日期（一般是签署日后3个月至6个月）内（drop-deaddate），如果各方没有违约，但是交易前提条件在这日期到来时没有实现，那么合同便自动失效，双方均不对对方负任何责任。如果因为一方违约、另外一方终止合同，那么违约方可以被要求支付违约金，一般违约金可以是交易额度的一个百分比，也可以是另外一方为本次交易而发生的实际开消费用。

    （作者系美国成美律师事务所合伙人）