投资条约：为国际投资撑起“保护伞”

    ■胡天龙

    国际投资日益成为国家间开展经济合作的最主要形式之一，随着中国与其他世界主体要经济体体量和规模差距的缩小，中国对外贸易与其他国家日益密切，相互投资总额不断攀升。

    国际投资双边协定是调整国际投资关系重要的国际法律规制内容。保证投资安全需要签订完善、可操作性强和可执行力强的双边投资条约。国际直接投资涉及各国之间利益的协调、对立以及法律规制的差异，域内法的局限决定了仅靠一国单边无法达到全面保护国际投资的目的，进而一定程度上影响投资者进行国际投资的准确性、积极性和收益保障。因此，国际投资的良好环境要借助双边国际投资条约的意义显得尤为重大。

    国际双边投资协定作为国家间签订的具有国际法性质的条约，其主要功能在于达到缔约两国便利投资和促进贸易的目的。资本输出国的目的在于保护其在东道国的投资，而资本输入国通过国际双边投资协定改善本国投资环境、增强投资者的信心。近年来，包括“金砖国家”在内的一些发展中国家随着本国经济的发展，逐渐具备对外投资的能力，缔结双边国际投资协定因此兼具为外国直接投资提供安全稳定的投资环境和保护本国对外投资两个功能，并对其国内投资法的完善作出有效提升和补充。

    一般而言，国际双边和多边投资协定主要在许多方面实现国际投资的保护和协调，譬如海外投资的准入条件、外资待遇标准、资本和利润转移、国有化和征收以及投资争端解决机制。

    在投资的准入层面，基于经济主权，东道国有权决定外国投资能否进入本国市场、哪些国家的投资可以进入本国市场、外资以何种形式进入本国市场、外资能够进入本国的哪些产业领域等。

    外国投资者的待遇标准问题最核心的是投资者及其投资在东道国将受到何种程度的保护，譬如一般包括国民待遇、最惠国待遇和公平公正待遇，外国投资者在东道国的法律地位以及投资者及其在东道国从事投资活动时的权利和义务。对外国投资者实现的利润和资本转移是双边投资协定的重点，同时需要兼顾外国投资者将其投入东道国的资本及其收益自由转移出东道国，以及东道国基于国际收支、外汇储备和外汇自由转移的考虑。因此，为了平衡投资者与东道国之间的合法权益，必须对利润和资本转移进行规制。

    国际投资争端解决机制是双边国际投资协定的重点，也是投资者和东道国主要关心的问题。一般而言，投资争端解决发生在东道国与投资者之间因待遇、国有化及其补偿以及资本和利润的汇出等问题而产生的争议。除实践中采取的友好协商、当地行政与司法救济等争端解决方式外，中国在双边投资条约中也允许将投资争端提交至国际投资争端解决中心（ICSID）。

    除了双边国际投资条约保护机制之外，投资者母国可以依据其属人管辖和保护性管辖，通过外交保护和领事保护两个方面来实现对本国投资者海外投资者提供保护。实践中，在一些双边或者多边投资条约无法涉及的方面，或者一些没有签订双边或多边协定国家，尤其是当投资东道国发生政治危机或经济危机时，相关法律制度无法形成保护，或者东道国无视国际法及双边协定侵害投资者利益时，投资者母国的政府保护往往成为投资者为数极少的可以求诉的依靠。

    综上所述，双边或者多边的投资条约是保护和促进国际投资的主要方式，而政府保护是重要的补充措施。中国政府应该通过正在进行的或者将来的国际双边投资谈判，明确“投资者”“公平待遇”“保护伞”等条款的定义及范围，增加仲裁“安全例外”和“一般例外”等新内容，明文规定提高程序透明度的要求，同时确保多种争端都可以提交，保证争端解决程序有明确的时间表，继续在国际投资争端中为我国海外投资提供全范围保护。

    （作者系中国人民大学法学院副教授）