VIE是制定外国投资法中的大问题

    ■叶林

    在外商投资领域，有一些重要但尚未被识别出来的问题，最重要的是如何对待离岸公司，目前采用的VIE结构（直译为“可变利益实体”，在国内被称为“协议控制”，是指境外的上市实体通过协议的方式控制境内的业务实体）大多数都涉及离岸法域和离岸公司。

    相对于中国与澳大利亚签署的贸易投资协定，中国与美国、欧盟之间的投资协定意义更为重大，它在某种程度上左右了我国制定外国投资法的快慢。如果能很快签署双边投资协定，外国投资法的起草速度会更快。

    为什么需要外国投资法

    首先，我们需要通过对外开放，倒逼国内改革。如互联网正在倒逼传统经济转型，迫使传统的实体经济向新型经济模式转型。外商投资曾经在中国经济发展中发挥了巨大的推动作用，提升了中国技术、文化、产品、管理等方面的水平。然而，官方最近发布的一些数据表明，美国投资者在华投资数量有所下降，香港投资者在内地的投资纠纷增多。投资数额下降、投资纠纷增多只是现象，但如果按照这种趋势发展，会对中国经济产生不利影响。进一步吸引外商投资，不仅有助于国民经济的发展，更有助于增强当下国内改革的动力。

    其次，有关外商投资的法律法规比较散乱，亟待整理。在外商投资领域，除了三资企业法等法律以外，还有很多行政法规、部门规章和规范性文件，真是数以万计。如此庞大的规章和规范性文件的体系，中国学者搞不清，外国学者和律师更加搞不清。通过起草外国投资法，可以集中清理现有的法律、法规和规范性文件，最终实现法律的透明化，减少行政机关滥用权力，有助于减少暗箱操作。

    制定外国投资法，还有助于增强投资信心。我国从上世纪70年代末制定第一部吸引外国投资的法律，至今已经实施30多年，如果突然废止这些法律，外国投资者会担心中国改革开放的政策有变，可能极大地伤及投资者的信心。比较好的选择是，总结教训，吸收三资企业法的经验，重新起草一部外国投资法，实现外商投资领域中法律秩序的延续和发展，坚定外国投资者的信心。

    必须指出，在外商投资领域，存在一些重要但尚未被识别出来的问题。最重要的是如何对待离岸公司。来华投资的外国投资者中，有很多来自离岸法域。外商投资审批机关和民众希望都“看透”离岸公司，但离岸法域像是一个帷幔，妨碍我们了解离岸公司的股东和实际控制人。无法看透会导致观察者产生心理的不确定性，也往往意味着较强的风险性。

    VIE是一个很尴尬的问题

    在美国和欧洲，很少有人采用VIE结构，但在中国很多领域，常常见到VIE结构。这反映出我国现有的管制体系存在许多不合理的法律限制。VIE结构根本上是对现有管制的一种规避。应该指出，有些管制是合理的，但也有些管制是不合理的。我们在起草外国投资法时，要考虑取消或者废除现有规定中的不合理部分，尽量使境内外投资者获得同等的投资环境和竞争条件。

    VIE问题在中国之所以变得很复杂，既缘于现有的行业管制政策，又与执法不严有关。虽然VIE被普遍认为是用来规避法律和管制的，执法部门却很少提出挑战。这样就形成了法律上禁止，但实务上无人追究的尴尬现象。随之而来的是，这种做法被不断复制，VIE的应用范围越来越广，规模越来越大，参与者越来越多，最后形成了难以收拾的状况。

    处理VIE问题，有必要针对新老问题设计出适合的规则。

    一是通过扩大对外开放的领域，减少VIE结构的利用价值。当然，如何提高开放程度涉及到国内改革思路，也涉及到与相关国家的投资谈判。

    二是尽力让现有的VIE结构浮出水面，包括建立必要的申报规则，减少对被管制的社会关系的重大冲击。

    三是采用新老划断的政策，对今后再出现的VIE结构实施有效的监控和管理。

    四是可以对旧的VIE结构设置一个合理的过渡期。因为现有VIE结构不少都牵涉到国际融资，设置一个合理的过渡期，有助于减少资本市场的异常波动。

    需要强调的是，即使采取上述措施，也必须发出明确的政策信号。可以肯定的是，每个采用VIE结构的境外机构，都事先知晓VIE结构隐藏的不法因素，在发行股票时，有义务充分披露风险。投资者是在知晓风险的情况下投资的，因而要自行承担风险，而不应该将责任推卸给中国立法机关和监管机关。如果继续暧昧下去，只会使问题变得越来越难以解决。

    （作者系中国人民大学法学院教授）