商标侵权惩罚性赔偿适用难题亟待破解

    ■本报记者  姜业宏

    自2013年《商标法》再次修订以来，首度引入的商标侵权惩罚性赔偿条款已实行三年有余，各地法院的案件信息显示，惩罚性赔偿的案例少之又少，如何让曾经广受赞誉的新制度真正“活”起来，成为众多业内专家、学者关注的焦点。

    惩罚性条款让侵权人得不偿失

    新《商标法》第63条规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的1倍以上3倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”

    长期以来，“得不偿失”一直是阻碍商标以及知识产权所有权人积极维权的一大原因。高通律师事务所主任敬云川认为，引入惩罚性赔偿，可以让权利人的维权收益大幅增加，有利于鼓励维权积极性。

    “惩罚性赔偿能以‘釜底抽薪’的方式有力打击商标侵权行为。”中南大学法学院副教授刘强提出，商标侵权行为之所以屡禁不止，是因为侵权者有利可图，主要表现为违法成本低，侵权行为可以获得巨大非法利益。

    针对近年来商标侵权层出不穷的情况，商标权人普遍感觉通过维权所获得的赔偿金额远不足以抵偿维权费用，甚至达不到维权过程中需要支付的律师费。

    “维权成本高，侵权代价低”的现象严重影响了权利人主张权利的积极性，造成侵权现象屡禁不止。“惩罚性赔偿的规定就是要解决这一问题，让商标侵权人得不偿失。”刘强说。

    为什么这一旨在加强对权利人保护的条款，却罕有权利人利用它进行维权呢？

    细化司法解释提升可操作性

    北京务实知识产权发展中心主任程永顺认为，实践中涉及商标侵权的案件很多，之所以尚未出现适用惩罚性赔偿条款的案例，一个重要原因在于该条款欠缺可操作性。

    “惩罚性赔偿首先要计算基数，而该条款就此作出了3种确定依据，包括权利人的损失、侵权人所获得的利益及商标许可使用费。而对于具体案件来说，这3种赔偿基数在计算上都容易发生争议。”程永顺说，例如权利人的损失，有时权利人虽然被侵权了，但不一定有实际损失；若按照侵权人所获的利益来定，侵权人可能做了假账，查起来难度很大；最后按照许可使用费的合理倍数确定也存在一些问题，因为这里的许可使用必须是指实际履行的许可合同，但有的使用许可合同可能并未实际履行。

    中华商标协会副秘书长汪泽分析说，《商标法》惩罚性赔偿条款的适用有严格限定条件。首先是“恶意”，其次是“情节严重”，只有同时符合这两点的商标侵权行为，才能适用惩罚性赔偿条款，而《商标法》及《商标法实施条例》中均未对“恶意”和“情节严重”进行阐释，这可能也是造成该条款适用难的原因。

    “比方说，相同商品使用相同商标，即假冒商标，这算不算‘故意’和‘严重’？又比如，《商标法》第60条规定，对5年内实施两次以上商标侵权行为或者有其他严重情节的，应当从重处罚。这是不是算惩罚性赔偿条款中规定的‘情节严重’？目前，这些问题可以说还没有明确的答案。”汪泽说。

    上海市第二中级法院法官袁博建议，为了能够明确“恶意”和“情节严重”的具体含义，司法机关需要通过一定数量的案例来引导人们明确二者的内涵和证明方向。另外，相关的司法解释也亟待出台，需要认可“损失”“获利”“许可费用”估值的多元化。

    目前，三种基础值的计算方法是商标侵权惩罚性赔偿难以实现的最大障碍。因此，可以考虑通过规则引导的方式认可在实践中已经发展较为成熟的多元化计算方法，例如市场假定法、可比价格法、行业平均法等行业或领域通用或公认的分析评估方法，从而提高损害赔偿计算的科学性和合理性。