“替代国”方法不再有WTO法律依据

    ■江家喜  范丽敏

    距离《中国入世议定书》第15（a）（ii）条允许的对华反倾销“替代国”方法的到期日期，还有不到1个月的时间。欧盟委员会11月9日正式提出的一项法案，将这个问题再次推上风口浪尖。

    很长一段时期以来，正是《中国入世议定书》第15（a）条和第15（b）条所允许的这种“替代国”方法，导致中国连续多年成为被反倾销、反补贴调查最多的国家，中国产品动辄就被征收100%以上甚至1000%以上的高关税，导致中国钢铁产品、光伏产品、纸产品等被迫退出美国市场，自行车整车、陶瓷产品等无奈退出欧盟市场，铝型材等遗憾退出加拿大、澳大利亚市场……

    贸易自由的长远利益没人会否认，但是贸易保护的短期利益往往很诱人。在一个贸易保护呼声随时可能成为趋势的年代，眼看不能继续依据《中国入世议定书》第15（a）（ii）条延用“替代国”做法，欧美等国岂能善罢甘休？

    自2012年左右开始，欧盟已经开始广泛调研，意图将欧盟贸易救济措施“现代化”。不幸的是，欧盟贸易救济措施“现代化”的一个不利结果是，欧盟委员会先提出要否定“征税从低原则”（LesserDutyRule），接着是否认直接给予中国市场经济地位，提出“市场扭曲”概念，企图继续延用“替代国”方法，来对中国出口产品进行反倾销调查。

    根据欧盟委员会提出的对欧盟反倾销基本法的修正案，欧盟不打算全面定义“市场扭曲”一词，而是采取了一个开放式定义，规定“市场扭曲”即生产成本要素的任何一项存在“重要扭曲”（SignificantDistortion）；只要原材料等价格或成本受政府干预影响而非市场力量决定，即可认定存在“重要扭曲”。具体而言，在考虑是否存在“重要扭曲”时，欧盟规定可以考虑下列因素：相关产品市场是否在一定程度上有政府拥有、控制、政策监督或指导的企业参与，政府是否有干预企业价格与成本决策，是否存在有利于国内供应商的或其他影响市场力量的公共政策或措施，以及是否可能向执行公共政策目标的金融机构融资，等等。

    欧盟的“市场扭曲”概念与其原认定企业市场经济地位待遇时用的不受非市场经济因素扭曲标准有关，但更多的是借鉴了WTO《反倾销协定》第2条以及在澳大利亚遭到滥用的“特殊市场情形”（ParticularMarketSituation）概念。如江家喜在2012年初发表的《中国入世十周年非市场经济问题回顾与展望》一文所述，自2007年加拿大在铝型材一案中发起所谓“国家垄断”调查（即加方的所谓“第20条调查”）起，“特殊市场情形”概念经澳大利亚“发扬光大”，遭到滥用，成为适用替代国方法的新依据。欧盟这一“市场扭曲”概念，正是加澳开创的“特殊市场情形”概念的新翻版。

    虽然加拿大的“国家垄断”调查可以在《1947年关贸总协定》中找到一定根据，而“特殊市场情形”也能在《反倾销协定》中找到一定依据，但“市场扭曲”这一概念似乎并没有WTO法律依据。

    而且，无论是“国家垄断”调查，还是“特殊市场情形”调查，都无法为对中国产品调查适用“替代国”方法继续提供法律依据。查阅《1947年关贸总协定》有关规定，认定“国家垄断”而采用“替代国”方法，必须认定同时存在以下两种情况：一是国家垄断或几乎垄断贸易，二是国内价格皆由政府规定。显然，经过30多年的改革开放，这两种情况在中国任何行业都不可能同时存在了。随着《中国入世议定书》第15（a）（ii）条到期，加拿大式的“国家垄断”调查已经无法提供适用“替代国”方法的根据。

    而澳大利亚式的“特殊市场情形”调查，根据《反倾销协定》的有关规定，只能导致适用“结构价格”（ConstructedValue）方法，而不能产生“替代国”方法（Surrogate/AnalogueCountryMethodology）。查阅WTO《反倾销协定》第2.2条规定：“如出口国国内市场正常贸易过程中无同类产品销售，或由于出口国国内市场的特殊市场情形或销售量较低，不允许对此类销售进行适当比较，则倾销幅度应通过比较同类产品出口至适当第三国的可比价格确定，如该价格具有代表性，或者根据原产国生产成本加合理的管理、销售和一般成本以及合理利润确定。”这条规定的后半句，即是说在存在“特殊市场情形”时，可以采用原产国生产成本加合理三项费用加合理利润的方法，但这种方法即是“结构价格”或“推算价格”方法，并不是“替代国”方法。“替代国”方法允许进口国调查当局完全抛弃出口国有关企业的所有生产成本、三项费用以及利润数据，径直到调查当局认为合适的第三国提取相应数据，而“结构价格”方法要求调查当局首先要采用出口企业的生产成本数据；即使在三项费用和利润方面，也首先需要从出口企业寻找相关数据。实在没有则在出口国相关行业寻找数据，详情请见《反倾销协定》第2.2.1、第2.2.1.1及第2.2.2条。简而言之，即使存在“特殊市场情形”，《反倾销协定》只允许在出口国本国寻找相关数据，而不允许调查当局去第三国寻找有关数据。世贸组织就阿根廷诉欧盟生物柴油反倾销措施案所作出的裁决也说明，如果不存在适用“替代国”方法的法律根据，不以出口国国内价格，而是以所谓“国际价格”来计算出口产品成本是违反世贸组织规定的。

    如果“国家垄断”调查和“特殊市场情形”调查都不能提供适用“替代国”方法的法律依据，而《中国入世议定书》第15（a）（ii）条亦将于2016年12月11日到期，则继续适用“替代国”方法，在WTO法律上即不再有任何依据。根据《中国入世议定书》第15（d）条的明确规定，“无论如何”（Inanyevent），《中国入世议定书》第15（a）（ii）条在中国入世15年后都到期，即根据该条对中国适用的“替代国”方法，必须于2016年12月11日终止。“无论如何”，也就是《中国入世议定书》第15（a）（ii）条到期失效没有前提、没有条件，与所谓的“市场经济国家”或“市场经济地位”没有任何关系，根据该条产生的“替代国”方法必须终止。

    经过30多年的改革开放，尤其是入世后15年的持续努力，中国对外开放和市场化改革已取得显著成效，中国已成为最受外资企业欢迎的投资目的地之一，中国经济也已成为世界经济不可分割的一部分。在这种情况下，继续采用“替代国”方法，阻止或限制中国产品出口，不仅是对世界经济和国际贸易规则的破坏，也是对中企严重的歧视。该条款到期后自动终止，理应如此。

    目前，已有近百个世贸组织成员承认中国为“市场经济国家”。对于这些国家来说，2016年12月11日后完全停止用“替代国”方法对中国产品进行反倾销，完全天经地义，顺理成章。对于欧盟、美国这样没有承认中国市场经济地位的国家和地区，遵守WTO规则也是其作为WTO成员的基本要求。2016年12月11日之后，任何国家采用“替代国”方法对中国产品进行反倾销，都不再有任何WTO法律依据。

    而欧盟此次提出所谓“市场扭曲”概念，意图针对中国产品继续适用“替代国”方法，显然属于明知故犯，企图侥幸过关，或至少拖延时间，给欧洲相关产业又一个缓冲机会。对于欧盟以及美国等的这种企图，中国政府理应及时还击，随时要求对方予以纠正，随时准备将对方诉诸WTO争端解决机制。中国企业15年甚至更长时间以默默忍受换来的平等出口权利，不容遭到无理践踏。