律师：对外商投资发起审查不能越界

    ■本报记者  姜业宏

    11月19日，大成律师事务所资本市场部、资本市场专业委员会在京举办全球企业并购、治理与资本市场发展和创新论坛，来自国务院研究室、北京市国税局、中国政法大学、相关行业协会、企业代表及多国专业律师、业界专家齐聚一堂。会议期间，大成律师事务所德国办公室高级合伙人HermannMeller就近期备受中、德两国关注的两起涉外商投资审查交易表示，并依据《德国外贸和支付法》发起审查的做法缺乏依据。

    中资收购德企遭“变脸”

    今年5月，中国福建宏芯基金正式对德国芯片设备制造商爱思强发起收购要约，收购总金额约为6.7亿欧元，涉及爱思强约65%的股份。9月8日，德国政府对福建宏芯基金收购德国爱思强作出无异议声明，福建宏芯基金随后付清了收购款项。10月21日，风云变幻，爱思强再次接到德国经济部与能源部通知，称撤销上述声明，并重启审查程序。

    无独有偶，德国经济部几乎在同一时间开始调查中资企业对德国照明企业欧司朗的收购计划，据报道，此次收购价格超过4亿欧元。

    据HermannMeller介绍，在德国现行法律框架下，经济部对外商投资审查的主要依据是《德国外贸和支付法》，包括两种情况，一种是一般行业审查，另一种是特殊行业审查，两种审查标准分别规定在《德国外贸和支付法》第55条和第60条。

    据《德国世界报》报道，10月24日，德国经济部副部长Machnig在公布撤销对福建宏芯基金收购德国爱思强的无异议声明后表示，撤销理由是“先前未知的安全相关信息”。

    以“安全相关信息”为由的投资审查，边界在哪里？

    德启动审查缺乏法律依据

    《德国外贸和支付法》第55条规定，如果非欧盟成员国的投资者收购德国企业，直接或间接获得该企业25%及以上的表决权，联邦经济部有权审查该收购是否危害德国公共秩序或安全。这就是上面提到的对外商投资的一般行业审查，可见，这种情况下的审查理由应当涉及“公共秩序或安全”。

    “根据欧洲法院的判例，危害公共秩序或安全必须是社会根本利益的真实且严重的威胁。”HermannMeller给出了这样的标准。

    毋庸置疑，上述两起交易都超过了获得企业25%表决权的标准。在此前提下，交易是否就必然应该被审查是否危害了公共秩序或安全？并非如此。《德国外贸和支付法》第55条进一步规定，应该审查的行业包括4类：基础设施如括水、电；石油和天燃气；电信；金融稳定。

    “这意味着，其他行业包括制造、机器人和工程领域的先进技术等并不涉及《德国外贸和支付法》第55条的审查。”HermannMeller说，众所周知，爱思强的主要业务是向LED芯片制造商出售设备，而欧司朗的主营业务是照明设备，并不在审查范围之内。

    另一项审查依据是《德国外贸和支付法》第60条，“如果非欧盟成员国的投资者收购德国企业，直接或间接获得该企业25%及以上的表决权且涉及敏感行业，经济部有权审查国家安全利益是否受到危害，相关领域涉及以下产品的制造：战争武器；军事装甲车的发动机或齿轮；联邦信息与技术安全机构核准的涉及国家安全的信息和技术安全产品。”

    由此可知，如果生产领域更加敏感，还可以以“国家安全利益”为由进行审查，但要把上述两起交易的企业归入“战争武器、军事装备、信息技术安全”的范畴，似乎更加难以令人信服。

    “可见，经济部仅可以在极少数情况下干涉外商投资，且需证明该交易构成对公共秩序和安全或国家根本安全利益的危害。”HermannMeller总结道，但德国法律实务界认为，上述两起交易并不符合审查标准。

    HermannMeller还表示，《德国外贸和支付法》相关条款尚未经过欧洲法院检验，有德国权威法律学者认为，该条款第55条和第60条太过宽泛且违反欧盟法律。