美国外资投资委员会戏码越来越重（下）

    ■柳治平

    （上接2月9日第7版）CFIUS的审查范围和内容

    根据FINSA（美国《外商投资与国家安全法案》）的定义，CFIUS（美国外资投资委员会）的审查对象即为所有的“受辖交易 CoveredTransaction”。受辖交易是指任何会导致外国人控制美国企业的交易。其中，“外国人”指任何外国国民、外国政府或任何外国实体，或者任何受控于或可受控于外国国民、外国政府或外国实体的实体，而对于“控制”的标准界定相对宽泛，具有表决权的股份所有权比例、董事会席位、公司核心资源和技术的占有等相关因素都可作为衡量的因素。

    当一桩交易被认定为受辖交易后，CFIUS就会对其是否可能对美国国家安全造成威胁进行分析审查。此时，所有对美国极为重要、实质或虚拟的系统或资产，都将成为CFIUS考虑保护的对象。

    以往中国企业赴美投资，和CFIUS打交道比较多的可能就是在能源、电子通信和材料领域。直到2013年双汇集团收购全球规模最大的生猪生产商及猪肉供应商史密斯菲尔德（Smithfield）时，很多人才意识到，CFIUS的触角并不只是拘泥于其通常的审查对象——制造业、金融和信息服务业、矿业，以及建筑和运输业，而是可能涉及包括食品生产业、农业等在内的行业。简单来讲，无论军事、科技、民用生活还是农业、能源、交通运输，各个领域能产生的影响都可能被视作是美国国家安全的威胁。这并非没有道理，毕竟现代科技和生活方式把国家安全从军事领域扩展到其他领域。现代通信和交通手段，以及城市化生活，使得外国公司更容易通过蝴蝶效应，利用其控制的位于美国境内的资产危害美国的食品与水、网络或者传统基础设施，甚至政治过程比如选举。

    尽管最终双汇和史密斯菲尔德的交易通过审查，获得了CFIUS的批准，其成功也不能轻易模仿复制。因为CFIUS采用的是“一案一议”的审查方式，没有相对明朗确定的审查标准，一笔并购被如何界定将在多大程度上影响CFIUS对后续类似交易的裁定，是不确定的。

    CFIUS的审查程序

    根据FINSA，审查程序可以由总统或CFIUS成员启动，也可由参与交易的任意一方自愿向CFIUS提交书面通知在交易进行前主动申请开始。整个程序可以分为例常审查、调查和总统裁决三个阶段。

    其中，例常审查期限为30天。若CFIUS认定该被审查交易不属于受辖交易，即不会对美国国家安全构成威胁，则其将签发“不予行动”决定，通知相关方不予调查，程序结束，交易得到所谓安全港条款庇护。通常该例常审查期间还包括一个7至14天的在材料提交前受审对象与CFIUS的讨论过程。

    如果在例常审查中发现，交易属于受辖交易范畴，且出现下列三种情形，那么在例常审查结束后，该交易须进入为期45天的调查期：一、交易确实会对美国国家安全造成威胁；二、交易本身由外国政府控制；三、交易会导致美国关键基础设施转由外国人控制并且此控制会对美国国家安全造成威胁。在调查期间，CFIUS会与交易方协商采取有效的缓解措施，通常做法是签署缓解协议，即交易方在CFIUS的监督下采取措施，缓解交易中已显现或潜在的威胁美国国家安全的情况，以作为获得CFIUS批准的条件。

    极端情况下，如各成员机构对该交易的看法无法达成一致，穷尽上述45天调查期后，CFIUS可提请总统阻止交易——CFIUS主席将会在向总统的报告中详细阐述各种不同的意见，请总统裁决。总统须在15天内作出最终决定。

    总而言之，因为CFIUS的管辖范围很广，美国宪法传统赋予其对于关系到国家安全相关事务极大的自由裁量权，CFIUS成为中国投资人赴美投资并购一个难以捉摸的问题。中国企业在赴美投资并购伊始就应尽早与律师一道设计合理的投资结构，恰当稳妥地与CFIUS互动，主动有效地管理投资过程中可能产生的法律风险。

    （本文作者柳治平为美国成美律师事务所创始合伙人，成美律师事务所陶其华、臧楷和朱一葭起草初稿）