经营者集中申报面面观

    ■本报记者  姜业宏

    从近日备受关注的中化集团并购先正达案，到陶氏化学与杜邦合并案，再到此前的中企并购欧司朗案、滴滴并购优步中国案，一大批企业间并购重组案持续受到多个国家和地区反垄断部门的关注和调查。随着各大经济体加速融合，企业间的战略布局、调整正带来新一轮反垄断热潮。这其中涉及到一个纯粹的法律概念“经营者集中”，准确理解这个问题对企业顺利转型升级至关重要。

    申报门槛并不高

    作为反垄断领域的资深从业者，天元律师事务所管理合伙人、中华全国律师协会反垄断专业委员会秘书长黄伟对反垄断审查有着不一样的视角：不少国内企业想当然地认为，反垄断是一个“高大上”的领域，根本不会与自己产生交集，只有大规模的融资并购才会触发反垄断审查。

    根据我国《反垄断法》和《国务院关于经营者集中申报标准的规定》，经营者通过合并，通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权以及通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响的，都属于反垄断法所指“经营者集中”的行为，而上述“经营者集中”行为满足下列两个条件之一，就需要向我国商务部申报。

    一是参与集中的所有经营者上一会计年度在全球范围内的营业额合计超过100亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币；二是参与集中的所有经营者上一会计年度在中国境内的营业额合计超过20亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币。

    “上述营业额标准自2008年开始使用，至今没有修改，对于多数国内企业而言，如今达到上述任一营业额并不是难事。换言之，很多企业之间的股权变更已经在不知不觉间达到了需要进行经营者集中申报的标准。”黄伟提醒企业。

    实务中，有的企业在需不需要申报之间徘徊不定，也有的企业在着手申报后对当为与不当为的界限无法判断。

    申报操作误区多

    “常见的误区之一就是企业认为所从事的业务处于同一行业、同一市场才需要申报。”黄伟举例说，不能认为万达收购地产公司需要申报，而收购影视公司就不需要，“其实，经营者集中申报与行业无关，只要达到了法定营业额和控制权，就应当及时申报。”

    还有的企业认为涉及“垄断”才需要申报，也就是要达到某个市场份额（比例）。其实不然，虽然我国《反垄断》中涉及对市场份额的规定，如“一个经营者在相关市场的市场份额达到二分之一，或两个经营者在相关市场的市场份额合计达到三分之二的……”可以推定经营者具有市场支配地位，但这一条文与经营者集中申报这一程序无关，而是关系到对另一种违法行为“滥用市场支配地位”的认定。

    “有一个或多个参与集中的经营者尚未盈利，也是很多企业认为不需要进行申报的理由。”黄伟指出，“营业额”与“盈利”并非同一概念，而且在进行财务计算时，这种规避的方法反而很容易受到反垄断执法部门的重点审查。

    近来，国内企业经常看到的现象之一是两家中国企业在境外并购重组，仍需要进行反垄断申报，同样，两家境外企业在中国发生股权变更，也需要经过我国商务部的审查。这就告诉企业，是否需要进行经营者集中申报与企业性质无关，无论一方还是多方为境外企业，只要是在中国进行的“经营者集中”行为，就需要进行申报。

    “当然，有的企业在并购前已经明确需要进行申报，但由于没有正确预估审查周期，在递交申请之后就开始进行交割、工商登记和下一步交易安排，这是不可行的。”黄伟指出，法律已经明确，“未申报的不得实施集中”。也就是说，企业必须在取得审查部门的肯定性批复之后方可进行下一步交易，否则，可能仍会面临被“责令停止实施集中、限期处分股份或者资产、限期转让营业以及采取其他必要措施恢复到集中前的状态，处五十万元以下的罚款”的惩罚。

    黄伟进一步指出，国有企业在进行股权变动时各项手续、人事程序比较复杂，有的企业会误认为已经取得国资委、外资审批部门、发改部门、证监会、行业主管部门等多个主管单位批准的交易就不再需要进行经营者集中申报，这也是一个误区。“经营者集中申报只有极少数法定的排除情形。随着企业间融合步伐加快，国内企业更需要提高警惕，做好申报预备和风险规避。”