中美BIT谈判前途依旧未卜？

    ■荣民

    近年来，中美相互投资，特别是并购的增长态势强劲，但却一直未能形成双边投资保护协定这样可以固化保护各自利益、确保投资环境稳定性的“硬件”。从2008年开始，中美两国正式启动了中美双边投资保护协定（BIT）谈判。经过30多轮谈判，谈判内容也已深入到了负面清单、文化产业、国家安全等关键领域。奥巴马政府一直强势推动中美BIT谈判，希望在其任期内达成最终一致，使之成为其最后留下的一笔“政治遗产”。

    为了推进中美BIT谈判，中国政府修改了外资企业法，建立了为外商投资企业设立负面清单的管理制度，设立了“自贸试验区”来为BIT中涉及的投资管理新举措“开桥铺路”，并为协定达成后诸项新举措的付诸实施积累经验。可遗憾的是，截至2016年年底，基于彼此在国内法律、管理制度和宏观经济政策等诸多方面的差异，中美双方虽经过多重妥协、退让和调整，但最终未能实现在关键条款上的共识，导致奥巴马政府任期内最终达成中美BIT协定的愿望化为了“泡影”。

    有意思的是，不像在贸易政策领域对中国诸多问题妄加“批评”或“指责”，商人出身且在中国有投资的特朗普在竞选全程从未就中美BIT谈判或者中美双方在谈判中的利益得失等问题有过公开置评。深谙中美BIT协定意义和价值的特朗普总统会对下一阶段的谈判持什么样的态度？中美BIT谈判何去何从？这留给各方以巨大的“想象空间”。

    乐观派认为，特朗普在竞选中承诺注重一对一的双边贸易协定的谈判，把双边经贸协定区分为“好协议”和“坏协议”两种。中美BIT无论从哪个角度来说都应该归于“好协议”的范畴。因此有理由相信，特朗普政府将在任内继续推动中美BIT谈判。这样既不会被认为违背竞选承诺，同时也将促进双向投资增长，帮助美国创造就业岗位，有利于美国企业进入中国市场，更有助于减少中美两国企业并购中引发的争议或问题，从而助益美国经济复苏。

    悲观派认为，共和党人特朗普当选总统改变了奥巴马民主党执政时期的政治风向，特朗普政府将高举保护主义的大旗，在其任内推行投资和贸易自由化的概率较低。经济上，特朗普政府更关注国内的制造业复苏和就业岗位，因此从政治上会弱化达成中美BIT的意愿。如果美国就中国的贸易政策提出或实施多项制裁乃至挑起贸易战，双边BIT谈判就失去了支撑的平台。由此，中美BIT谈判的地位和作用将被大大地弱化和放低。

    已经十分接近完成谈判的中美BIT命运如何，目前仍不明朗。中美两国间从未签署任何有关贸易或投资的协定。从中方的角度出发，把中美BIT协定作为出发点，将有利于双方建立互信并着手开启一系列新的双边经贸合作领域的谈判，比如启动中美投资和贸易协定（BITT）谈判、中国加入WTO诸边贸易协定（例如，国际服务贸易协定（TISA））等的谈判。这些协定的达成将有利于扫除两国共同成为亚太自贸区成员的主要障碍。

    一个有限的、小范围的、代表中国投资市场实质性自由化的中方负面清单和带给美方实质性利益并且让美国国会没有理由拒绝的协定是奥巴马政府力推中美BIT谈判的终极目标。特朗普政府贸易政策的调整和对区域化贸易协定谈判态度的转向是宏观层面导致中美BIT谈判搁浅的隐忧。微观层面，如何取舍中美BIT谈判的内容，如何最大化地保护自身利益并实现双方在不同敏感问题上的合理退让以便达成共识，仍将是考验中美双方的难题。

    尚未形成较为清晰贸易投资政策的特朗普政府如果认为，未来的中美BIT谈判所涉及的内容可能增强中国企业“不公平竞争”优势、损害美国的投资或投资者的利益、难以在扩大美国国内就业和实现长远经济利益上发挥作用，那么，作为中美双边经贸关系法律基础之一的中美BIT谈判将会命运多舛！

    （作者系北京市理格丰律师事务所高级顾问）