条约保护与投资仲裁成中企海外维权利器

根据联合国贸法会今年5月公布的最新数据，截至2016年底，全球范围内已知的投资仲裁案件共有767起，多为发达国家投资者提起，其中大约60%的案件裁定投资者胜诉。相比之下，中国投资者提起的投资仲裁案件至今累计仅有3起，对国际投资争端解决机制的运用频率与中国位列全球第三的海外投资量不成正比。

“一带一路”倡议为中国企业加快转型升级、提高国际化经营水平创造了历史性的机遇。然而，有不少中国企业的投资最终流向商业风险较高的国家和地区，有的甚至因投资东道国国内的政治博弈而遭受损失。但是，与大多数秉承“息讼”传统的中国投资者不同，北京城建集团在其价值约1.1亿美元的也门萨那国际机场二期国际航站楼工程建设项目遭到也门政府的阻挠后，果断利用中国政府与也门共和国政府签订的《中国和也门关于鼓励和相互保护投资协定》，于2014年将也门政府诉至位于美国华盛顿的国际投资争端解决中心（ICSID），要求获得金钱赔偿。

近日，仲裁庭针对也门政府提出的管辖权异议发布裁决，裁定北京城建的“国有企业”身份不影响其在机场航站楼项目中作为商业投资者享受《中也双边投资保护协定》赋予中国普通投资者的保护，且北京城建与也门政府签订的工程合同属于被协定保护的一种“投资”，仲裁庭对本案拥有管辖权。至此，北京城建的海外维权之役首战告捷，案件将进入实体审理阶段。作为中国第一家因海外建筑工程合同纠纷而利用投资保护协定、通过国际投资仲裁向外国政府提出金钱索赔的企业，北京城建先进的法律维权意识值得中国企业借鉴和学习。

为何偏偏选择国际投资仲裁？

在海外投资遇挫后，北京城建没有选择在也门当地进行诉讼，没有依赖于政府间的外交途径，也没有基于工程建设合同提起一般的商事仲裁，而是向ICSID提起国际投资仲裁。所谓国际投资仲裁，又称投资者诉东道国仲裁，是指外国投资者依据双边或多边投资保护协定，以东道国政府为仲裁被申请人，主张其违反了国际条约义务并寻求金钱赔偿的国际仲裁。提起国际仲裁的法律依据通常有三种：东道国法律的授权（通常为外国投资相关法律）；投资者与东道国政府所签投资协议中的“仲裁条款”；东道国与投资者母国缔结或共同加入的国际投资协定。

北京城建针对也门政府提起投资仲裁的依据即前述第三种——《中也双边投资保护协定》。

《中也双边投资保护协定》是中国政府与也门政府之间为保护双边投资而签署的条约，规定了各自对于对方的投资者应当承担的投资保护义务，包括非歧视待遇、征收补偿、战乱补偿、自由转移等内容。若缔约一方的政府违反了条约义务，缔约另一方的投资者可根据条约规定的争议解决方式请求获得金钱赔偿。北京城建正是基于这个条约，主张也门政府非法剥夺了其在航站楼建筑工程合同项下的权利，违反了《中也双边投资保护协定》中的“征收补偿”义务。

对工程承包类投资者的启示

ICSID是依据1962年《解决国家与他国国民间投资争端公约》（又称《华盛顿公约》）而建立的、专门通过调解和仲裁方式解决政府与外国投资者之间的投资争端的国际组织，隶属于世界银行集团。《华盛顿公约》目前有161个缔约国（包括绝大多数“一带一路”沿线国家），我国已于1990年签署该公约。凡是基于《华盛顿公约》向ICSID提起的投资仲裁，一旦投资者获得胜诉裁决，其可在所有《华盛顿公约》的缔约方申请承认和执行该裁决，且无须担心裁决被执行地国内法院撤销的风险。因此，如果北京城建在本案中获得了最终胜诉，可以直接将这一裁决拿回中国，或其他任何一个《华盛顿公约》的缔约国，并在该国国内法院申请执行也门政府位于该国的财产。

截至2016年底，中国已与104个国家与地区（包括绝大多数“一带一路”沿线国家）签订了投资保护协定，投资保护网络遍布全球。这些投资协定的内容虽然不尽相同，但基本都含有核心的投资保护条款及国际仲裁机制。国际投资仲裁可使投资者绕开投资东道国当地的司法管辖，整个仲裁过程不受任何国家的干预，且裁决的终局性和可执行性有保障，已广为西方发达国家投资者使用。北京城建案的管辖权裁决第一次确认了投资保护协定及其附属的国际投资仲裁机制作为一种重要的投资保护救济手段的可利用性，对于我国国有企业及海外工程承包类投资者具有极大的借鉴意义。