从国资委新文件看央企并购新趋势

国资委日前发布了《中央企业违规经营投资责任追究实施办法（试行）》（简称《办法》），对中央企业违规经营投资责任的追究工作立下规矩。笔者从并购和海外经营的角度分析了《办法》，发现其中列出了央企在投资并购方面的责任追究的各种情形，并主要从合规、流程、合约、执行等方面进行了警示。

首先，《办法》强调了投资决策做出前应为和不为的行为，例如：禁止“未按规定开展尽职调查，或尽职调查未进行风险分析等，存在重大疏漏”—— 强调尽职调查、有效尽职调查的重要性，不展开尽职调查不行，尽职调查没有发现该发现的问题也不行；禁止“财务审计、资产评估或估值违反相关规定”——强调需要科学估值，关注审计、评估合规的重要性 ；禁止“投资并购过程中授意、指使中介机构或有关单位出具虚假报告”——强调中介报告应当真实、准确性，并不得授意、干扰中介机构做出报告；禁止“未按规定履行决策和审批程序，决策未充分考虑重大风险因素，未制定风险防范预案”——强调决策过程要按照程序来，要对并购交易的重大风险进行定性、定量并妥善指定风险控制方案 ；禁止“违反规定以各种形式为其他合资合作方提供垫资，或通过高溢价并购等手段向关联方输送利益”—— 强调了投资并购不能违反规定垫资、也不能进行利益输送。

其次，《办法》也强调了交易文件条件及安排的重要性，例如：禁止“投资合同、协议及标的企业公司章程等法律文件中存在有损国有权益的条款，致使对标的企业管理失控”—— 强调需要在交易文件中剔除损害国有权益的条款，管理好标的企业；禁止“违反合同约定提前支付并购价款”——强调对于并购交易价款的支付需要严格按照合同规定进行，价款支付要符合市场惯例。

再次，《办法》还强调了交易完成后需要关注的要点，例如：禁止“投资并购后未按有关工作方案开展整合，致使对标的企业管理失控”—— 强调并购后要积极进行整合工作，有效管控好被收购企业，实现交易价值；禁止“投资参股后未行使相应股东权利，发生重大变化未及时采取止损措施”——强调投资入股的并购交易需要积极行使股东权利，如果合作不愉快或者合作出现问题，需要采取措施及时止损。

最后，《办法》也禁止“违反规定开展列入负面清单的投资项目”——强调中央企业投资需要与对外投资政策保持一致。

《办法》的出台为“任性决策、任意决策、不合规决策”提供了可供执行的处罚依据。笔者认为这对央企未来的海外投资并购的影响尚待观察。可以猜测的是，央企在海外经营和并购方面将会出现以下情形：一是央企的海外投资决策流程将更加的谨慎，“管理层大多数同意甚至全体同意”成为决策常态；二是央企的海外投资过程中，“程序正义”显得十分重要，外部顾问出具的报告、内部职能部门的意见在决策中将作为重要考虑因素；三是央企会更加重视交易流程中风险控制，包括但不限于尽职调查、交易文件风险控制、过渡期风险管理、交易后索赔机制等；四是“中国溢价”“央企溢价”可能会不那么常见；五是“重大决策终身问责”。笔者认为“重大决策终身问责”这个提法会给央企正常经营决策带来一个不好的暗示。对此，需要强调的是，在严格履行了投资决策程序、在做出投资决策当时充分听取意见、掌握了各类信息后作出的符合当时商业认知决策的海外投资，不应当被纳入“终身问责”的范畴，否则不利于发挥央企决策层的主动积极性。

整体来看，《办法》的出台是有积极意义的，使得央企决策层会更好的注意风险防控，关键是要区别商业决策风险和违规决策风险，不能将正常经营风险等同于违规决策风险，打击央企决策层的积极性。（作者系跨境并购专家、联合能源集团副总裁兼总法律顾问）