专家：《征求意见稿》有待明确和细化

《外商投资法》将于2020年1月1日起施行。为保障法律有效实施，司法部、商务部、发展改革委等部门起草的《外商投资法实施条例（征求意见稿）》日前通过网络向社会公开征求意见，截至日期为12月1日。《征求意见稿》规定，国家建立知识产权侵权惩罚性赔偿制度，推动建立知识产权快速协同保护机制，健全知识产权纠纷多元化解决机制和知识产权维权援助机制，加大对外国投资者和外商投资企业知识产权的保护力度。

“《征求意见稿》作为《外商投资法》的配套行政法规，在《外商投资法》的框架内，明确和细化了相关法条规定，增强了法律的可操作性。”东海律师事务所合伙人朱洪在接受《中国贸易报》记者采访时表示，为积极促进外商投资，《征求意见稿》对外商投资企业平等适用国家支持企业发展的各项政策，起草与外商投资有关的法律、法规、规章、规范性文件听取外商投资企业以及外国商会等方面的意见，建立健全外商投资服务体系，鼓励和引导外国投资者、外商投资企业在特定的行业、领域、地区投资，鼓励外国投资者以其在中国境内的投资收益在中国境内扩大投资等一系列事项作了进一步明确和细化。

在汉坤律师事务所律师李珺看来，目前的《征求意见稿》仍有不少内容亟待进一步明确和调整。例如非权益性投资的含义和监管方式不明确。《征求意见稿》第四条明确，外商投资包括非权益性投资形式（即中国境内投资新建项目，是指外国投资者在中国境内对特定项目建设进行投资，但不设立外商投资企业，不取得中囯境内企业的股份、股权、财产份额或者其他类似权益），拓宽了外商投资在华投资的形式和种类。但目前条文表述过于概括，不利于统一监管思路。建议适当参考《外国投资法》（草案征求意见稿）中关于投资活动的表述，明确是否包括以下几种情况：向境内项目提供一年期以上融资；取得境内或其他属于中国资源管辖领域自然资源勘探、开发的特许权，或者取得基础设施建设、运营的特许权；取得境内土地使用权、房屋所有权等不动产权利。《征求意见稿》缺少相关准入管理以及事中事后监督的规定，可能导致此类投资因为缺乏制度规则而不具有操作性。

朱洪向记者介绍说，为规范外商投资管理，《征求意见稿》作出四项规定：一是中国的自然人、法人或者其他组织在中国境外设立的全资企业在中国境内投资的，可以不受外商投资准入负面清单规定的有关准入特别管理措施的限制。二是外商投资需要办理投资项目核准、备案的，按照国务院以及国务院投资主管部门的有关规定执行。三是明确了外国投资者投资负面清单内限制投资领域的审核机制，规定市场监督管理部门在办理登记注册时审核外商投资是否符合负面清单规定的股比、高管人员等方面的限制性要求；对有关主管部门依法办理相关手续时已经审核的，不再重复审核。四是从规范外商投资信息报送、尽可能减轻外国投资者和外商投资企业负担的角度，对外商投资信息报告制度作了进一步细化。

与此同时，也有专家指出，《征求意见稿》可能导致豁免外资准入限制的返程投资范围过窄。根据《征求意见稿》第三十五条，返程投资可以不受负面清单准入限制。“本条仅适用于中国投资人在境外设立的全资企业的返程投资，强调资金100%的中国属性，将实践中大量存在的中国投资人为境外融资目的而设立并控制的企业排除在外，可能不利于吸引外国资金入境。根据该条，只有报国务院批准后才可不受准入限制，审批层级设定过高，可能导致实践中无法获批。”李珺称。

而市场监督部门的审核可能导致新的外资准入障碍。根据《征求意见稿》第三十八条，外国投资者在准入负面清单领域进行投资的，由市场监督管理部门在办理外商投资企业登记注册时审核其是否符合股比、高管人员等方面的限制性要求。“虽然《征求意见稿》也规定，有关主管部门已经审核的，市场监督管理部门不再重复审核，但总体而言，这一安排不利于区分准入审批和注册登记的关系。”李珺表示，根据目前有效的工商登记前置审批目录，对于实行负面清单准入管理的领域，获得批准是企业注册登记的前置要求，外国投资者凭许可文件向市场监督管理部门登记注册。在有关主管部门已对外国投资者及其投资活动是否符合外资准入要求进行审查，并做出许可决定的情况下，如果仍由市场监督部门在登记注册时审核其是否符合要求，可能导致市场监督部门进行实质性审查，变相构成额外的准入障碍。