开启高质量利用外资全新时代

2019年12月31日，《外商投资法实施条例》正式颁布，并于2020年1月1日起与《外商投资法》一同实施。“《实施条例》是配合《外商投资法》顺利实施非常重要的法规。”金诚同达律师事务所高级合伙人张国栋在接受《中国贸易报》记者采访时表示，《外商投资法》具有基础性、鼓励性和前瞻性的特点。《实施条例》以《外商投资法》为根本依据，突出强调了外商的权利，对外商关注的问题进行了回应，体现了我国将对外开放作为基本国策的大国气度，也体现了继续鼓励外商投资的政策导向。

根据《实施条例》，外商投资企业设立和变更不再实行审批和备案管理。外商投资企业的登记注册，由国务院市场监督管理部门或者其授权的地方人民政府市场监督管理部门依法办理。

“市场监督管理部门在外商投资企业设立和变更登记时，将一并审查是否属于负面清单领域，且是否符合负面清单的相关规定。”君合律师事务所合伙人郑宇表示，这意味着长久以来外商投资企业设立和变更需要分别走商务部门审批/备案和市场监管部门登记等行政程序的历史一去不复返，将基本简化为在市场监管部门实行“一站式”的审核、登记，减轻投资者和企业的负担。

合法保护知识产权和商业秘密一直以来都是外国投资者来华投资的重要考量因素。《外商投资法》针对知识产权和商业秘密的保护，规定了基本原则，即技术合作基于自愿原则和商业规则。政府不得强制转让技术，对知识产权的侵权行为应当依法严格追究法律责任。环球律师事务所合伙人傅志耕告诉记者，政府及工作人员对履行职责过程中知悉的外国投资者或外商投资企业的商业秘密，应当依法予以保密，不得泄露或者非法向他人提供。《外商投资法》加上配套的法律法规令外国投资者在享受到诸多优惠政策的同时，不用担心技术和商业秘密被侵权。

《实施条例》明确规定,国家将加大对知识产权侵权行为的惩处力度，持续强化知识产权执法。同时，国家行政机关应当采取如下具体措施保护外国投资者和外商投资企业的商业秘密：严格限定行政机关要求提供涉及商业秘密材料和信息的范围；禁止与履行职责无关的人员接触涉及该等商业秘密的材料和信息：与其他行政机关共享信息的，应当对信息中的商业秘密进行保密处理，防止泄露。

郑宇提示说，《实施条例》中对国家行政机关负有保护外国投资者和外商投资企业商业秘密义务的规定，与2019年4月23日修正的《反不正当竞争法》第9条新增的最后一款有关禁止经营者以及经营者以外的其他自然人、法人和非法人组织侵犯商业秘密的规定相一致。

此外，《实施条例》明确了中国的自然人可以是外商投资企业或外商投资新建项目的中方投资者。这条规定解决了《外商投资法》公布以来，业界对中国的自然人是否可以是新设中外合资企业股东或中外合伙企业的合伙人的争论。

“《征求意见稿》曾经规定在外商投资准入负面清单领域设立的外商投资合伙企业，其合伙协议约定外国投资者的表决权比例应当符合负面清单关于持股比例的限制性规定，但该条内容在《实施条例》中被删除。”郑宇表示，这意味着目前的外商投资准入负面清单（包括全国版和自贸区版）规定的，对投资有股比要求的领域不得设立外商投资合伙企业的规定将继续执行。

值得企业注意的是，最高人民法院副院长罗东川在去年12月底发布《外商投资法》司法解释时表示，对负面清单之外的领域形成的投资合同，当事人以合同未经有关行政主管部门批准、登记为由主张合同无效或者未生效的，人民法院不予支持；即便是外国投资者投资负面清单规定限制投资的领域，只要在人民法院作出生效裁判前，当事人采取了必要的补正措施，投资合同仍然可以认定有效；即便在投资合同签订时未符合负面清单的要求，但在生效裁判作出前，负面清单调整放宽了限制性要求的，投资合同也可以认定有效。