履行国际商业合同须杜绝“忍气吞声”“过火言辞”

在国际商业合同履行过程中，公司员工凭经验或者常识行动、履行时言行掌握不好轻重、不知何时向公司法务或律师求助、不懂保留对自己有利的证据……上述一系列做法都会触发合同履行的风险点，引起不必要的法律风险。日前，最高人民法院国际商事法庭专家委员会委员、北京国际仲裁委员会委员、香港国际仲裁中心名誉主席杨良宜在“国际商业规则：违约/毁约令合同终止与索赔讲座上”为中企指点迷津。

“一个国际商业合同中一般有上百条双方当事人相互的承诺，履行期通常有几年、十几年，甚至几十年的情况，在这期间，双方当事人存在无数的交往和互动，言行很容易被对方挑出毛病，但雇佣律师参与履行每一个步骤并不现实。”杨良宜指出，很多案件中，中方当事人多持有以和为贵的心态，忍气吞声，但后来积累的怨气多了又常突然爆发，做出一些不相称、过火或者决绝的言行。忍气吞声往往代表示弱，容易造成弃权与禁反言（禁止反供），错失先一步终止合同令自己变为无辜方的机会；后来过火的言行，在英国法下很容易构成拒绝性违约。精明的外商，特别是希望从合同中合法脱身的外商，会利用中方当事人的不当言辞终止合同。经常见到有部分中企在发生争议时，要把话说死，以显示自己立场的坚定。然而，做生意必须有两手准备，要会适时变通，最重要的是取得最大利益或最大限度地保存自己的实力。案件最后胜负的关键是对事实的认定，若文件证据保留不足，口头证据说服力也不足，企业都将陷入被动的局面。

杨良宜举例称，比如，面对管辖权争议、市场波动、环境改变、双方对法律或事实的理解各持己见等情况，一句“我不干了”就会面临违约和赔偿。

据悉，国际商业合同中，条件条文是实质性重要的条文，违反条件条文，无辜方有权利终止合同与/或向违约方提出索赔。保证条文只是补充性或协助性条文。违反保证条文，无辜方不能因此终止合同，只有权就遭受的损失要求赔偿。中间条文介于上述两者之间，违反中间条文，其法律后果将视条文的性质与个别案情的后果严重与否而定。

杨良宜介绍，违约又分为真正违约和预期违约，其中，真正违约是对条件条文的违反，或违反了中间条约造成严重后果。预期违约包括两项内容；一是拒绝性违约，即言行显示不愿意履行将来的合同责任或不能够履行将来的合同责任；二是不可能履行，事实上不可能履行，比如，FOB（船上交货）下买方派船太晚，卖方估计不可能在付运期内装货。

“对于是否构成拒绝性违约的言行，法院或仲裁庭只客观看待所做出的言行，不会考虑违约方的主观意图，不会根据其他事实与背景推断违约方的主观意图，或按市场情况来看违约方不可能拒绝履行等因素。”杨良宜举例称，当然，无辜方的主观意图也不考虑，比如，外国船东在市场下跌的情况下，抓到中国船厂的不当言行就趁机从造船合同中脱离。

对于构成拒绝性违约的言行，杨良宜以北京某公司邀请曼联前来参加友谊赛举例说，一是若曼联负责人告诉北京公司，称球队无法前来参赛。二是北京公司在场听到曼联负责人对其他人表达，在该友谊赛期间曼联在欧洲有一场重要的比赛必须参加，两个赛事有直接冲突，北京公司可发出最后通牒要求确认履行合同。三是北京公司发现曼联方在开赛前一周还未进行签证申请事宜，而一周内是难以完成签证申请的。

“面对对方违约时，无辜方应及时通过言行做出清楚、明确的选择。切忌忍气吞声，这有很大风险构成弃权或共识性禁反言。”杨良宜建议中企，若是希望对方继续履行，可以立即启动仲裁，暂时中止自己的履行。如果想趁机从合同中脱身，要看对方违反的是否是条件条文或是中间条文造成严重后果，或言行构成拒绝性违约，令自己有权选择终止合同。如果怕终止合同有争议或是希望重新谈判达成更好的条文，可以在终止合同后主动向对方提出新的条件，令合同“复生”。或者通过提出抗议或无损害下不采取行动，以暂时保障自己的权益。