品牌保护需防范商标反向混淆

随着互联网发展，电商崛起，商业竞争也变得多样化、复杂化，基础的“仿冒”已经不能完全涵盖商标侵权行为，商标反向混淆这一品牌保护过程中的棘手问题，成为中小企业关注的新重点。

在日前举办的商标构成混淆标准讲座上，华南理工大学法学院（知识产权学院）教授、博士生导师关永红表示，在商标侵权案件中，当侵权者的经济实力远远大于商标权人，为施行某一市场计划，在相关商品或服务上采纳了相同或近似商标，并对其进行大规模的广告宣传或促销活动，使其商品或服务的知名度、市场占有率远远超越商标权人，此时的消费者会认为商标权人的商品或服务来源于侵权者或与之相关，这种情形被称为“反向混淆”。

中央民族大学副教授熊文聪表示，在“反向混淆”语境下，在先注册商标并不需要证明其显著性、知名度情况。不仅如此，其越不知名，越能与在后使用商标形成反差，也就越容易构成反向混淆。而是否经使用形成较高知名度需要被诉方提供证据加以证明，同一商标标志在其他非类似商品或服务上的知名度情况并不能自动延伸至诉争商标上。

如“蓝色风暴案”中，就对这种情形进行了很好的说明。熊文聪介绍说，浙江蓝野酒业有限公司为“蓝色风暴”文字、拼音、图形组合注册商标的权利人，该商标核准使用商品包括麦芽啤酒、水（饮料）、可乐等。不久后，百事可乐公司在中国市场上推出了多次百事主题促销活动，其中2004年百事主题为“突破渴望群星汇”；2005年为“蓝色风暴”。2005年，蓝野公司以百事公司在可乐等产品上大量宣传、使用“蓝色风暴”构成商标侵权为由，将杭州联华华商集团有限公司及上海百事可乐饮料有限公司起诉至法院。最终浙江高院认定百事可乐公司使用“蓝色风暴”标识的行为属于商标的使用行为，并根据商标反向混淆的原理，判定百事可乐公司构成商标侵权，酌情判赔300万元。

“可见并不一定要基于原告商标知名度才构成反向混淆，只要涉案商标达到一定相似度就可能构成对公众的误导。”熊文聪说。

关永红认为，在可能反向混淆的情况下，除了要对比涉案商标本身的近似度之外，还应综合考虑原告商标本身的显著性和知名度以及双方商标的实际使用情况，从而认定是否构成商标法意义上的近似商标，是否构成商标侵权。

熊文聪还指出，反向混淆一旦成立，在先注册商标专用权人并不能主张损害赔偿请求权，因为并不存在“正向混淆”而给其造成的实际损害，但仍可以主张停止侵害、消除影响等绝对权请求权。这也提醒企业，除了需要避免“搭便车”“傍名牌”侵权外，还要积极申请注册商标。忽视商标注册意味着面临一定市场风险，注册商标专用权的排他性要强于有一定知名度的未注册商标。（穆青风）