元宇宙场景下的商标保护

爱马仕与非同质化通证（NFT）艺术家 梅森·罗斯柴尔德关于“MetaBirkins”NFT商标侵权案在纽约南区的美国地方法院审理并于日前作出判决，爱马仕胜诉，美国联邦陪审团裁定罗斯柴尔德在NFT交易平台上出售的MetaBirkins NFT侵犯了爱马仕享有的商标权。该案件作为元宇宙商标第一案，对商标权能否在元宇宙获得保护具有重要意义。但是，如电影《欲望都市》中的经典台词“It’s not a bag，it’s Birkin ”，如果不是爱马仕，商标所有人仅在某项商品上享有商标权，是否能够在元宇宙世界成功维权呢？本文将结合中国审查实践，讨论品牌在元宇宙领域的商标布局策略。

案情简介

2021年5月，28岁的加州艺术家梅森·罗斯柴尔德在基本空间网站上拍卖了其设计铸造的“宝贝铂金”NFT,成交价5.5ETH（时价约合2.35万美元）。同年11月，罗斯柴尔德开设了MetaBirkins.com网站，并推出100个“MetaBirkins”NFT，形象均与爱马仕的经典铂金受体包（Birkin）类似。“MetaBirkins”NFT的初始定价0.1ETH（时价450美元），在NFT主流交易平台OpenSea、Rarible、LooksRare上均可购买。一经推出，该系列NFT作品就大受欢迎，爱马仕认为“MetaBirkins”NFT的销售额约110万美元。

2022年1月14日，爱马仕在美国地方法院提起诉讼，指控罗斯柴尔德的“100 MetaBirkin”系列NFT作品侵犯了爱马仕受《拉纳姆法》（Lanham Act）保护的“BIRKIN”商标和商业外观，还指控其存在虚假原产地名称、商标淡化和域名抢注的行为。罗斯柴尔德表示，“MetaBirkins”NFT属于艺术创作，是言论自由的一部分，应受美国宪法第一修正案的保护。

法庭认为，对于作为艺术表达的“MetaBirkins”NFT是否构成商标侵权应当根据罗杰斯诉格里马尔迪案中确立的标准——“罗杰斯测试” 进行判断，即商标使用是否与被告作品存在艺术关联，被告使用商标是否具有明确的误导性。

最终，美国联邦陪审团认定罗斯柴尔德对商标侵权、淡化和网络域名抢注的指控负有责任。法院认为罗斯柴尔德将爱马仕的“Birkins”商标用于NFT的做法与艺术无关，且明显具有来源的误导性。这一判决在媒体和社交平台上引发了广泛的讨论，仍有许多问题未得到解答。特别是关于在涉及加密艺术品的案件中适用“罗杰斯测试”规则进行判断是否恰当的问题。

元宇宙中的知识产权保护

通过MetaBirkins一案，更多品牌所有者认识到知识产权在元宇宙世界中的价值。在此案之前，爱马仕并未在元宇宙进行布局，作为补充注册，爱马仕在美国专利局递交了与NFT、加密货币和元宇宙相关的多项商标申请。在爱马仕之前，知名品牌经营者如耐克、阿迪达斯、可口可乐、三星、现代、法拉利、路易威登、FOREVER 21等已经踏入元宇宙领域，消费者的数字身份能够在虚拟世界购物、娱乐，实体经济的商标在虚拟世界也起到区分商品来源的作用，产生巨大的商业价值。生产方式和商业模式转变是知识产权制度演化的重要推动力，随着虚拟世界和现实世界的联通，诸多知识产权相关法律问题也开始显现。有学者将卢曼的系统论中法与全社会的关系归纳为“法律既在全社会之中，又作为一个自创生的功能子系统，与全社会保持基于系统/环境区分的平行关系”。从这个视角来看，法律规则具有一定的独立性和超现实性。当我们谈到元宇宙虚拟现实的法律问题，更趋于通过现有规则映射虚拟世界，即着眼于现实。MetaBirkins一案就是很好的“着眼于现实”的案例。

商标申请现状

关于“元宇宙”相关申请，截至2022年2月，国知局称，在商标数据库中约有 1.6 万余件“元宇宙”、“METAVERSE”相关商标申请。不过，国知局在商标驳回决定中指出“元宇宙（METAVERSE）”作为一种新型的未来数字技术，具有低延性、沉浸式、实时性等特点。该文字用在指定商品上，易使消费者对商品产生误认，不得作为商标使用。国知局在2022年2月例行新闻发布会上表示，在商标审查审理全领域深化打击商标恶意注册行为，遏制不正当占用商标资源和扰乱商标注册秩序的商标囤积。笔者认为国知局驳回“元宇宙（METAVERSE）”作为商标注册也是依据《商标法》第四条和第四十四条一款的相关规定。

于是，我们可以看到，很多企业已经不再直接采用“元宇宙xxx”的形式申请商标，而开始探索其他申请形式：华为申请城市元图、港口元图、鸿蒙源程序、华为坤元等商标。腾讯申请QQ新次元、Q次元、绿洲启元等商标。百度申请数字人希加加、曦灵数字人、峙一元搜、希壤世界等商标。

对于大多数企业来说，如何获取国知局能够认可的商品描述显得更为迫切。通过搜索商标网数据库，笔者发现，尽管国知局对于商品和服务的描述较为严格，但是还是对一部分有关“虚拟世界”“虚拟商品”的商品和服务描述予以接受：

如杨森制药公司、强生公司、北京大宝化妆品有限公司、齐拉格国际有限公司已经在“展示虚拟美容用品护肤品防晒用品和化妆品的可下载的数字图像”商品上获得商标注册。

范斯公司在第9类“可下载的计算机程序（以鞋类服装帽子服装配件背包包眼镜珠宝耳机音频设备滑板运动设备艺术品玩具和配件为特色供线上和线上虚拟世界使用）”商品上成功注册“VANS”商标等。

通过MetaBirkins NFT侵犯爱马仕“Birkin”商标权一案，我们也该认识到元宇宙商标可能存在的多样化形式。从NFT到虚拟现实，元宇宙对图形商标、立体商标、颜色组合商标、声音商标等商标的需求也急剧增加。一些尚未在我国《商标法》中予以规定的商标形式如动态商标、多媒体商标、气味商标也可能在不久的将来列入讨论范围。元宇宙中已经出现了通过视觉解读的形式开发的香水等气味产品。例如，香水品牌Byredo推出了被渲染成26种气味成分的元宇宙香水，收藏者还将能够通过组合数码配料来创建定制香水。

技术发展带来的变革是循序渐进的但也终将是必然的，在制度和变革尚未完全匹配的时期，品牌经营者应在现行制度下尽可能探索合理的商标保护措施，超期谋划，合理布局。同时，我们也希望看到国知局完善有关元宇宙商标的审查规则，为以元宇宙为代表的新业态、新模式的商标申请及保护提供指引和规范，以应对元宇宙发展的需求。

（作者单位：中国贸促会专利商标事务所）