创造性评判中实际解决技术问题的认定

目前发明的显而易见性的判断通常采用“三步法”，包括：确定最接近的现有技术，确定发明的区别特征和发明实际解决的技术问题，以及判断要求保护的发明对本领域的技术人员来说是否显而易见。在“三步法”中，第二步起到承上启下的作用，尤其是所确定的实际解决的技术问题构成后续判断显而易见性的基础。

针对“三步法”中的第二步，北京市高级人民法院《专利侵权判定指南》（下称指南）给出的方法是，首先应当分析要求保护的发明与最接近的现有技术相比有哪些区别特征，然后根据该区别特征在要求保护的发明中所能达到的技术效果确定发明实际解决的技术问题。然而，这毕竟是抽象的规定，根据哪些区别技术效果、谁声称的技术效果等都是需要考虑的具体问题。

首先需要理清技术方案、技术特征、技术手段、技术效果以及技术问题之间的关系。按照指南，可以认为对于权利要求来说存在技术方案、技术手段和技术特征三个层次的概念。权利要求中的技术特征仅是发明创造的技术方案外在的表现形式，而发明构思与技术手段所表达的是技术方案的实质内容。

其次，关于如何将技术特征划分为技术手段，笔者认为可以参考欧洲的专利实践。如欧洲专利局审查指南规定，如果某区别特征离开其他的一个或者几个区别特征就不能实现其在发明整体技术方案中的功能和作用，则可认为该区别特征与其他区别特征之间是相互关联、相互作用的。因此，如果一组技术特征之间相互依存、不可或缺，共同解决同一技术问题，产生协同技术效果，则属于一个技术手段，不能将构成一个技术手段的技术特征割裂后进行比对。

再次，需要考虑如何确定技术手段的技术效果。现实中，一个技术手段可能在不同的场合具有不同的效果；技术手段本身可能是现有的，但是其可能被开发出新的用处；技术手段的效果可能一直没有被注意到，等等。这里的技术效果存在一个限定，即“区别特征在要求保护的发明中所能达到的”。

最后，根据技术效果确定实际解决的技术问题。确定技术问题不应止步于技术手段本身，在所确定的实际解决的技术问题中，不应带有发明为解决该技术问题而提出的技术手段或对找到该技术手段的某种指引，否则将使得后续的对显而易见性的判断陷入“事后诸葛亮”的误区。对于多个区别特征，如果属于一个技术手段、共同产生技术效果，则根据它们协同作用产生的技术效果确定发明实际解决的技术问题，如果分属不同的技术手段、彼此独立地产生多个技术效果，则根据不同的技术效果分别确定发明实际解决的技术问题。（作者单位：中国贸促会专利商标事务所）