侵权产品未经实际销售，能否主张专利侵权赔偿

许诺销售是指通过广告、橱窗展示或参加展会等方式，作出愿意销售商品的意思表示。未经专利权人许可而许诺销售专利产品的行为被中国《专利法》第十一条明令禁止，但关于违法者具体应当承担何种法律责任，业内长期以来存在较大争议。

一种观点认为，许诺销售仅应适用停止侵权及赔偿合理开支，而不应承担损害赔偿责任，理由是该行为本身未造成实际损失。相反观点则主张，许诺销售也可能导致损害赔偿责任，因为它可能给专利权人造成间接损失。

最高人民法院日前发布的第274号指导性案例明确，许诺销售侵权行为应适用包括损害赔偿在内的全方位救济措施。该案例为今后的专利纠纷审判树立了重要先例。

线上产品展示引发侵权争议

被告青岛晨源机械设备在其网店及官方网站展示了涉嫌侵权的产品，即一种立式二次构造柱泵。原告青岛青科重工是该产品实用新型专利的持有人，其指控晨源公司制造、许诺销售并销售了侵权产品，请求法院判令被告停止侵权并赔偿损失。

晨源公司否认制造或销售了该产品，主张其仅存在许诺销售行为。被告进一步抗辩称，其行为并未给专利权人造成经济损失，自身亦未从中获利，因此原告的损害赔偿请求缺乏事实依据。原告未能提供证据，证明被告实际制造或实际销售侵权产品。

法院经审理查明，被诉侵权产品包含涉案专利权利要求的全部技术特征。晨源公司在其网站及网店展示产品的行为被认定构成侵权性的许诺销售。法院判令晨源公司停止许诺销售侵权产品，并向原告赔偿经济损失及合理开支。晨源公司随后对该判决提起上诉。

最高院驳回上诉，维持原判，认定在网店展示被诉侵权产品进行销售的行为构成许诺销售。上诉阶段的核心争议在于，专利权人是否可以仅基于许诺销售行为请求损害赔偿。

法院认定许诺销售属独立侵权行为

最高院认为，许诺销售本身即是中国《专利法》明文规定的独立侵权行为。对此类行为承担民事责任，并不取决于最终是否达成实际销售。

一旦发生未经授权的许诺销售，通常会导致专利许可费的流失。此外，侵权人在许诺销售中的报价往往低于专利产品。此类行为可能会影响消费者的预期，削弱专利权人对产品合理定价的权利，或导致潜在买家推迟、放弃购买专利产品，转而联系侵权人进行交易。

此外，侵权性的许诺销售还会损害专利产品的广告与促销价值。因此，许诺销售不仅可能导致专利权人损失许可费，还可能引发价格侵蚀、商业机会流失等其他形式的损害。此类损害理应获得法律救济。

因此，法院除判令停止侵权外，还判令被告承担因许诺销售行为产生的损害赔偿责任。这一做法符合中国《专利法》的立法宗旨，并有助于营造良好的商业与创新环境。

互联网环境下专利保护尺度收紧

最高院的结论可以从以下角度予以理解。

首先，从许诺销售的性质出发，并不需要在法律上将其与实际销售区别对待。尤其在互联网商务的语境下，从许诺销售到达成交易的转化往往瞬间即可完成，且不受地理空间限制。在网店展示产品与完成交易之间的界限通常微乎其微。

其次，与传统的线下许诺销售不同，线上许诺销售不需要时间与物理空间就能触达消费者，可以即时发布并在全球范围内随时访问。这打破了时间与空间的障碍，延长了侵权持续时间并扩大了地域影响范围。因此，专利权人遭受的损害在深度和广度上都更为严重。

再次，从立法背景来看，许诺销售亦不应豁免损害赔偿。中国先后就发明专利、实用新型专利以及外观设计专利，分别确立了针对许诺销售行为的独立权利。其立法初衷在于加强专利权保护，而非限制救济途径。因此，专利侵权的所有救济措施应同样适用于许诺销售行为。

最后，对许诺销售行为适用损害赔偿符合全面赔偿原则，即填平原则。侵权人本应支付但未支付的许可费，正是填平原则旨在弥补的损失类型。许诺销售本应取得专利权人的许可，如果侵权人在未获许可且未支付费用的情况下进行许诺销售，则令其承担补偿性损害赔偿责任是具有正当性的。

（作者单位：中国贸促会专利商标事务所 本文章首次发布于China Business Law Journal 《商法》）